Das OLG hat die abmahnfreundliche Praxis der Hamburger Gerichte erneut bestätigt. Dies ausgerechnet zu den einschlägig bekannten Abmahnungen von . Hierbei wurden auch die geforderten Streitwerte – aktuell 3.600 EUR – bestätigt. Für zahlreiche Vorabgemahnte, die Kosten und Risiko nicht auf sich nehmen konnten oder wollten eine enttäuschende Entscheidung. Doch das OLG hat die Revision zugelassen.
Die Entscheidung verdient gleich in einigen Punkten einer kritischen Prüfung:

  1. Das OLG hat den Vergleich der Koch-Community mit Online-Auktionsplattformen abgelehnt. Der Koch-Community soll demnach nicht der Schutz bzw. die Haftungseinschränkung des Telemediengesetzes (TMG) zukommen. Dies erscheint praktisch wenig überzeugend, verdienen Online-Auktionatoren doch direkt an den Verkaufsgebühren eines jeden Verkaufs. Auch die Entstehungsgeschichte und damit die historische Auslegung des TMG erscheinen nicht berücksichtigt.
  2. Dass dann ein anderer Vergleich den Richtern näher lag, erscheint erstaunlich: Der Vergleich mit einem Antiquitäten-Händler, der ungewollt einen Gegenstand mit nationalsozialistischen Symbolen trägt. Abgesehen von einer gewissen Geschmacklosigkeit dieses Vergleichs: Dem Gericht ist entgegenzuhalten, dass Urheberrechtsverletzungen eben nicht so feststellbar sind oder die Urhebrrechte so allgmein bekannt, wie die benannten Symbole. Das diese Fehleinschätzung einem Senat unterläuft, der sich selbst als Fachsenat für Urheberrechtsfragen bezeichnet, beienträchtigt die Autorität der Entscheidung erheblich.
  3. Die Verwendung von Pseudonymen im Internet ist durch europäische Richtlinien zugelassen worden.
  4. Der Vorschlag zur Prüfung von eingesendetem Material und einer weiteren Pflichtangabe „praeter legem“ wirft mehr praktische Fragen auf, als er wirklich eine realisierbare Lösung darstellen könnte. Wäre vielleicht doch ein Gutachter zur vorherigen Prüfung zu empfehlen gewesen.
  5. Die Bejahung eines „zu Eigen machens“ wegen einer vorherigen Kontrolle führt im Ergebnis dazu, dass Community-Betreiber diese Kontrolle unterlassen müssen, um ein „zu Eigen machen“ zu vermeiden. Inder Konsequenz würden damit die Schutzrechtsverletzungen zunehmen. Diese Konsequenz aus der bisherigen Rechtsprechung wurde angesichts der Mediatage Nord 2007 in Kiel von zwei Betreibern großer Communities in einer Podiumsdiskussion zum Thema Jugendschutz in den neuen Medien indirekt bestätigt. Eine Prüfung der Rechtsprechung wäre also für Schutzrechte und den Jugendschutz dringend erforderlich.
  6. Die weiteren Ausführungen zum „Hamburger Brauch“ und zu der Ermittlung von Schadensersatz für Urheberrechtsverletzungen mittels der Liste der ist lesenswert und fassen den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung zu diesen Themen zusammen.
  7. Die Entscheidung erging leider zu Schadensersatzansprüchen und das Thema der zahlreichen Abmahnungen von Fotographien zu Marions-Kochbuch wurde nur gestreift. Die entsprechende Anwendung der Grundsätze zu Serien- bzw. Massenabmahnungen wurde insoweit nicht geprüft oder erörtert. Da die Gerichte zunehmend unter der durch Abmahnungen verursachten Arbeitslast stöhnen, wäre hier eine Möglichkeit gewesen, – ggf. in einer Randanmerkung – der Praxis der Abmahnungen in diesen Fällen einen Hinweis auf Grenzen der Abmahntätigkeit anzufügen. Dies ist bedauerlicher Weise unterblieben.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.it-jurist.com

OLG Hamburg, Urteil vom 26.09.2007, Az. 5 U 165/06 – Marions-Kochbuch

Sachverhalt

Der Kläger erstellt – in einem zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Umfang – Speisefotografien von Gerichten, zu denen seine Ehefrau Rezepte zusammengetragen hat. Diese Rezepte veröffentlichen der
Kläger und seine Ehefrau zusammen mit den passenden Fotographien der zubereiteten Gerichte kostenfrei unter der URL www.marions-kochbuch.de.
Die Beklagte zu 1 – die Beklagten zu 2. bis 4. sind ihre Geschäftsführer – betreibt unter der URL www.********.de ebenfalls eine kostenfrei abrufbare Rezeptsammlung. Die dort veröffentlichten Rezepte mit passenden Abbildungen werden zu einem erheblichen Teil von Privatpersonen auf die Seite der Beklagten hochgeladen. (…) Hierbei ist es in der Vergangenheit mehrfach dazu gekommen, dass von dem Kläger hergestellte Lichtbilder ohne sein Wissen und seine Zustimmung genutzt und von Dritten (gemeinsam mit eigenen Rezepten) auf die Seite der Beklagten zu 1. eingestellt worden sind.
Dieses Verhalten beanstandet der Kläger als urheberrechtswidrig. Er verlangt von den Beklagten sowie Schadensersatzleistung.
Auf die vorgerichtlichen Abmahnungen des Klägers vom 22.04.05 (Anlage K 3), vom 12.09.05 (Anlage K6) sowie vom 30.09.05 (Anlage K8) hatten die Beklagten mehrfach Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen
abgegeben, nämlich am 24.10.05 (Anlage K9), am 22.02.06 (Anlage B1) sowie am 02.03.06 (Anlage K12). Diese hatte der Kläger jeweils zur Ausräumung einer Wiederholungsgefahr als unzureichend erachtet. (…)

Entscheidung: Die zulässige Berufung ist weitgehend unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung sowie zur Leistung von Schadensersatz verurteilt. Diesen bemisst der Senat in der Höhe allerdings niedriger als das Landgericht. Der Senat nimmt im Übrigen zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
1. (…)

2. Gegenüber ihrer Inanspruchnahme auf Unterlassung aus §§ 97 Abs. 1, 19a UrhG können sich die Beklagten schon aus rechtssystematischen Gründen nicht auf die Privilegierung des Diensteanbieters für fremde Informationen gemäß § 10 TMG berufen. Denn diese Vorschrift erfasst nur Schadensersatzansprüche, findet jedoch auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Dies hat der BGH zu der inhaltsgleichen Vorgängernorm (§ 11 Satz 1 TDG) ausdrücklich festgestellt (BGH WRP 04, 1287,1290 – Internet-Versteigerung). An dieser inzwischen gefestigten Rechtsprechung (BGH GRUR 07, 724, 730 – Meinungsforum) ist festzuhalten (BGH GRUR 07, 707, 709 – Internet-Versteigerung II). Dementsprechend findet insoweit die Vorschrift aus § 7 Abs. 2 TMG keine Anwendung, da auch die §§ 8, 9 TMG nicht einschlägig sind. Im Ergebnis wirkt sich diese Rechtsprechung aber auch deshalb nicht entscheidend aus, weil die Beklagten ohnehin gemäß § 7 Abs. 1 TMG nach den allgemeinen Vorschriften verantwortlich sind.

3. Das Landgericht ist zu Recht von einer Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. gemäß § 7 Abs. 1 TMG als Diensteanbieter eigener Informationen ausgegangen. Denn diese Beklagte hat sich die von Nutzern ihr zur Verfügung gestellten Kochrezepte und Abbildung zu Eigen gemacht. (…) Denn der Inhalt sowie der Aufbau der Internetseite www.********.de der Beklagten, wie er unter anderem aus den Anlagen K5, K7, sowie K13 bis K17 ersichtlich ist, vermittelt auch dem verständigen Internetbenutzer (vgl. dazu Härting, Internetrecht, 2. Aufl., Rdn. 1066) einen gegenteiligen Eindruck. Auf die insoweit maßgeblichen Beurteilungskriterien haben die Beklagten unter Bezugnahme u. a. auf Spindler NJW 1997,3193, 3196 selbst hingewiesen. Sie führen indes auch nach Auffassung des Senats nicht zu dem von den Beklagten gewünschten abweichenden Beurteilungsergebnis.
aa. Die Seite www.********.de ist umfassend als Themenportal gestaltet, das eine Vielzahl informativer und kommerzieller Angebote enthält. Es finden sich etwa Werbeeinblendungen von Küchengeräteherstellern (z.B. Berendes), „Shoppingtipps“ mit Abbildungen, Preisen und Produktnummern bestimmter Angebote, übergreifende Magazinthemen (z.B. „Tipps rund um die Käseplatte“), Rezeptsammlungen sowie themenfremde Werbung (z.B. zu DSL-Angeboten des Anbieters Congster). Im Rahmen dieser weit gespannten Auswahl, die ersichtlich umfassend auf die Bedürfnisse kochbegeisterter Menschen zugeschnitten ist, werden die streitgegenständlichen Rezepte mit Abbildungen veröffentlicht. Dabei bleibt dem Nutzer zwar nicht verborgen, dass die Rezepte ganz bzw. überwiegend nicht von dem Betreiber der Seite entwickelt, sondern von anderen Kochbegeisterten eingestellt worden sind. Gleichwohl stellen diese Kochrezepte den „redaktionellen Kerngehalt“ des gesamten Seitenauftritts dar, für den die Beklagten als Anbieter stehen und für den sie im Außenverhältnis verantwortlich sind. (…)
bb. In Bezug auf den Internetauftritt www.********.de ändert dies jedoch nichts daran, dass es sich insoweit um eigene bzw. zu Eigen gemachte Inhalte der Seitenbetreiber handelt. In rechtlicher Hinsicht unterscheidet sich diese Situation nicht z.B. von derjenigen eines Antiquitätenhändlers, der in seinem Schaufenster ungewollt auch einen Gegenstand präsentiert, der z.B. verbotene nationalsozialistische Symbole zeigt. (…)
c. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass sich die Beklagten die ihr durch fremde Personen überlassenen Rezepte und Abbildungen aber auch durch weitere Maßnahmen ausdrücklich zu Eigen machen.
aa. So findet sich etwa auf der Abbildung in Anlage K7 das Emblem der Beklagten zu 1, eine Kochmütze mit dem Namen der Internetseite. Bereits hierdurch übernimmt die Beklagte zu 1 aus Sicht der angesprochenen
Verkehrskreise dieses Bild in ihre Verantwortung und versieht es mit einer Art „digitalem Eigentumshinweis“. Es ist damit ersichtlich nicht mehr irgend ein Fremdprodukt, das beliebig verwendet werden kann, sondern ein „geschützter“ Gegenstand, der dem Internet-Angebot www.chefkoch.de zugewiesen ist. Eine derartige Kennzeichnung macht nur Sinn, wenn der Anbieter eine anonyme Übernahme durch Dritte verhindern will. Ein derartiges Markierungsinteresse hat er hingegen nicht an beziehungslosen Fremdinformationen, sondern nur an solchen, an denen er eigene Rechte geltend macht.
bb. Auch die von den Beklagten als Anlagenkonvolut B6 eingereichten Rezepte mit Abbildungen werden „unter“ der am oberen Seitenrand prominent herausgestellten Bezeichnung „Chefkoch“ mit Kochmütze und Internetadresse präsentiert. Damit stellt die Beklagte zu 1. dem interessierten Nutzer dieses Rezept als ihr Produkt vor. In diesem Zusammenhang ist es ohne rechtliche Bedeutung, dass bei den Rezepten bzw. Abbildungen auch auf den Verfasser bzw. Einsender hingewiesen wird. Dies hindert die Beklagte zu 1. nicht, sich diese Informationen durch andere Umstände zu Eigen zu machen. Im Übrigen ist die Angabe des eigentlichen Verfassers, der zudem unter einem nicht identifizierbaren Pseudonym erscheint, so in den Hintergrund gerückt, dass hierdurch dem Eindruck, es handele sich um ein Rezept, das „Chefkoch“ in eigener Verantwortung präsentiert, nicht entgegengewirkt werden kann.
cc. Die zweitinstanzliche Behauptung der Beklagten, bei jeder Fotografie finde sich ein entsprechender Hinweis, dass das Bild von einer dritten Person, nämlich einem Nutzer des Dienstes eingestellt worden ist, steht in offensichtlichen Widerspruch zu den von den Beklagten selbst eingereichten Unterlagen. Aus dem Anlagenkonvolut B6 ergibt sich lediglich der Hinweis auf einen „Verfasser“ mit einem Pseudonym. Damit ist indes erkennbar die Erstellung des Rezepts angesprochen. Zu den Bildrechten hat dieser Hinweis keinen Bezug. (….)

d. Im Rahmen der Beschreibung ihrer Philosophie und Nutzerbedingungen weist die Beklagte zu 1. – wie aus Anlage K16 ersichtlich – u. a. daraufhin, dass die Rezepte vor einer Freischaltung von ihrer „Redaktion sorgfältig überprüft“ werden. Die Rezepte werden „von unserer Redaktion gesichtet und auf ihre Richtigkeit sowie Vollständigkeit überprüft“. Auch diese Umstände zeigen, der sich die Beklagte zu 1. die veröffentlichten Inhalte zu Eigen macht. Insbesondere darin unterscheidet sich die Beklagte zu 1. grundlegend z.B. von Betreibern von Internet-Marktplätzen.
aa. Bei einer reinen Veröffentlichung von Drittinformationen wäre eine derartige Prozedur – die nach eigener Angabe der Beklagten zu 1 „aufgrund sehr vieler Einsendungen momentan ein paar Monate“ dauert – ersichtlich unnötig und unverhältnismäßig. Verständlich wird diese Maßnahme unter anderen durch den Eingangssatz „Der Chefkoch Communitiy lebt unter anderem von den Einsendungen der Benutzer selbst“ (Unterstreichung durch den Senat). Insbesondere folgt dies jedoch aus Ziff. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1, wie sie aus der Anlage K1 ersichtlich sind: „Der Nutzer erklärt sich einverstanden, dass alle von ihm zur Verfügung gestellten Daten (Rezepte, Bilder, Texte usw.) von Chefkoch selbst oder durch Dritte vervielfältigt und in beliebiger Weise weitergegeben werden dürfen.“ Damit hat sich u. a. die Beklagte zu 1 umfassende eigene Nutzung- und Verwertungsrechte an dem zur Verfügung gestellten Material gesichert. Dieses bietet sie auch Dritten als „erweitertes Angebot“ zur weiteren kommerziellen Nutzung an, wie sich aus der Anlage K13 ergibt (siehe auch untern unter Ziff. 7.e.).
bb. Der Senat verkennt zwar nicht, dass eine derartige Rechteeinräumung auch dem Zweck dienen kann, allein die Möglichkeit der Veröffentlichung auf der Homepage rechtlich abzusichern. Indes ist auch diese Bestimmung im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit allen weiteren genannten Indizien ein deutlicher Hinweis darauf, dass sich die Beklagte zu 1. letztlich die ihr zur Verfügung gestellten Inhalte zu Eigen macht und hierüber wie ein Rechteinhaber bzw. Lizenznehmer verfügen will. Damit liegt auch nach Auffassung des Senats eine Verantwortlichkeit für eigene Informationen, die zur Nutzung bereitgehalten werden, im Sinne von § 7 Abs. 1 TMG vor. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob der Anbieter eine konkrete Kenntnis von den Inhalten besitzt, wenn er sich diese – nach einer gewissen Vorprüfung – wie hier insgesamt zu Eigen gemacht hat. Gegenteiliges gilt nur bei fremden Inhalte, um die es hier gerade nicht geht. (…)

5. Der Senat teilt ebenfalls die Auffassung der Beklagten nicht, eine Kontrolle der hochgeladenen Lichtbilder sei ihnen weder möglich noch zumutbar. Auch die hieran anknüpfenden Kritik an der zur Störerhaftung entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WRP 04, 1287 – Internet-Versteigerung) erscheint dem Senat nicht als begründet.
a. Indem die Beklagte zu 1. auf der Grundlage ihres Geschäftsmodells eine derartige unbegrenzte Möglichkeit Dritten im eigenen kommerziellen Interesse zur Verfügung stellt, hat sie auch die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen und kann sich nicht auf eine faktische Unmöglichkeit berufen. Auf eine Unzumutbarkeit der Prüfung können sich die Beklagten auch schon deshalb nicht berufen, weil es bereits in insgesamt 4 Fällen zu einer rechtswidrigen Nutzung von Lichtbildern des Klägers auf ihrer Internetseite gekommen ist, sie also hinreichend gesicherte Kenntnis von bereits erfolgten Verletzungshandlungen haben.(…)
b. Der Senat hat im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht zu entscheiden, welche Maßnahmen dies sein können. Denkbar wäre aber z. B., dass vor der Einstellung/Übernahme eines Lichtbilds der Nutzer der Beklagten zu 1. jeweils konkret mitteilen muss, wann dieses Lichtbild von welcher Person (gegebenenfalls mit Anschrift und Kameratyp) hergestellt worden ist. Das Einstellen von Lichtbildern, die danach nicht von dem Einsender selbst erstellt worden sind, könnte abgelehnt werden, weil insoweit eine wirksame Rechteinhaberschaft/-übertragung letztlich noch nicht einmal in Ansätzen verlässlich nachvollziehbar ist. Eine derartige Pflichtangabe könnte z. B. ein hinreichender Kontrollmechanismus bzw. eine Hemmschwelle sein, um das rechtsverletzende Hochladen von Lichtbildern zu unterbinden, selbst wenn auch insoweit der Schutz aus der Natur der Sache kaum lückenlos sein kann. Die Fälle, in denen der Einsender zu der Herkunft des Lichtbilds keine Angaben machen kann, weil dieses etwa gemeinfrei sein soll, dürften eher eine krasse Ausnahme darstellen. Denn das hochgeladene Lichtbild muss unmittelbar zu dem eingereichten Rezept passen und dieses in seiner konkreten Zubereitungsart sowie Zusammensetzung der Zutaten wiedergeben. (…)

c. Ein schützenswertes Interesse der Beklagten zu 1., dass ihre Nutzer unter einem Pseudonym Rezepte bzw. Lichtbilder einstellen können, ist in rechtlicher Hinsicht nicht anzuerkennen. Hierfür besteht auch – anders als etwa bei dem Internet-Marktplatz eBay, dessen Geschäftsmodell die Möglichkeit einer direkten Kontaktaufnahme der Bieter mit dem Anbieter vor dem Zuschlag im Regelfall gerade nicht vorsehen darf – keinerlei Notwendigkeit. Die Beklagte zu 1. wusste und weiß, dass in der Vergangenheit bereits mehrfach für den Kläger geschützte Lichtbilder in rechtsverletzender Weise bei ihr eingestellt worden sind. Vor diesem Hintergrund obliegt es ihr, in Zukunft weitere Rechtsverletzungen dieser Art, für die eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, wirksam zu unterbinden. Dementsprechend ist der Beklagten zu 1. die Verletzung einer Prüfungspflicht entgegenzuhalten. Zwar nimmt die Beklagte zu 1. nach ihrem eigenen Vortrag eine regelmäßige Prüfung „von rund 50 ehrenamtlichen Moderatoren auf kritische Themen und Bilder regelmäßig“ vor. Diese Prüfung erfolgte indes offensichtlich nicht bzw. nicht wirksam auf Urheberechtsverletzungen
und ist deshalb ungenügend. Allerdings hat die Beklagte zu 1. damit gezeigt, dass sie selbst eine Prüfung für erforderlich hält und ihre Behauptung, sie speichere nur fremde Inhalte, letztlich selbst widerlegt
(vgl. dazu Härting, Internetrecht, 2. Aufl., Rdn,. 1074). (…)

7. Die durch das rechtsverletzende Verhalten gesetzte Wiederholungsgefahr haben die Beklagten nicht rechtswirksam ausgeräumt. Hierauf hat das Landgericht zutreffend hingewiesen.
a. Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung – das heißt durch eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen für jeden Fall der Zuwiderhandlung – ausgeräumt werden, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit kein Zweifel besteht (BGH GRUR 01, 453, 455 – TCM-Zentrum; BGH GRUR 1994, 443, 445 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst; GRUR 1994, 516, 517 – Auskunft über Notdienste).
b. An dieser Voraussetzung fehlt es auch in Ansehnung der letzten Unterwerfungserklärung vom 02.03.06 (Anlage den B5) in mehrfacher Hinsicht. Dabei mag es nicht zu beanstanden sein, dass sich die Beklagten – entgegen dem Wunsch des Klägers – nicht zu einem Vertragsstrafeversprechen nach dem Hamburger Brauch haben bereit finden können. Es ist auch nicht grundsätzlich zu beanstanden, dass die Beklagten ihr Vertragsstrafeversprechen betragsmäßig begrenzt haben. Das Angebot einer Vertragsstrafe bis zu einer bestimmten Höhe, wobei es dem Gläubiger überlassen bleibt, innerhalb der festgelegten Rahmens die für die konkrete Zuwiderhandlung angemessenen Vertragsstrafe zu bestimmen, kann je nach Sachlage geeignet sein, die Wiederholungsgefahr auszuschließen (BGH GRUR 85, 155, 157 – Vertragsstrafe bis zu …I; BGH GRUR 85, 937, 938 – Vertragsstrafe bis zu …II). Auch vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung stellt sich die abgegebene Unterwerfungserklärung der Beklagten allerdings schon im Hinblick auf die versprochener Vertragsstrafe als ungeeignet dar, die gesetzte Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
c. Dem Vertragsstrafeversprechen kann bereits nicht entnommen werden, worauf sich der Maximalbetrag vom € 1.000 beziehen soll.
aa. Die Erklärung sagt nichts dazu, ob dieser Betrag als Obergrenze „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ oder als absolute Obergrenze für alle von der Unterlassungsverpflichtung umfassten Rechtsverstöße gemeint ist. Der Wortlaut der Erklärung spricht eher für die zweite Alternative. Eine absolute Grenze in dieser Höhe für alle denkbaren zukünftigen Verstöße wäre offensichtlich ungenügend. In jedem Fall bleibt die Erklärung insoweit unklar, so dass der Kläger schon aus diesem Grunde nicht verpflichtet war, eine derartige Erklärung anzunehmen. Sie hat auch aufgrund der bestehenden Ungewissheit die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen können. Zwar sind derartige Erklärungen in der Regel auslegbar. Verpflichtet sich der Schuldner, eine bestimmte Handlung unter Übernahme einer Vertragsstrafe künftig zu unterlassen, so kann einer solchen Verpflichtung im Regelfall im Wege der Auslegung entnommen werden, dass die Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ versprochen wird, auch wenn dies nicht ausdrücklich in der Verpflichtung erklärt ist (BGH GRUR 85, 937, 938 – Vertragsstrafe bis zu ….II).(…)
d. Selbst eine Grenze von € 1.000, die für jeden Fall der Zuwiderhandlung gesetzt werden sollte, wäre auch unter einem anderen Gesichtspunkt zu beanstanden.
aa. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass die für den Vertragsstrafengläubiger bestehende Ungewissheit bei der Bemessung der im Einzelfall angemessenen Vertragsstrafe in der Regel nur dadurch ausgeglichen werden kann, dass die Obergrenze des Vertragsstraferahmens die Höhe eines fest zu vereinbarenden Betrages in angemessener Weise übersteigt. Was als angemessen zu gelten hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist insbesondere auch das Ausmaß der Wiederholungsgefahr zu beachten sowie ferner, ob und in welchem Umfang bei der Bildung der Strafobergrenze nach dem Willen des Verletzers oder der Vertragsparteien auch bereits schwerer als die begangene Verletzungshandlung wiegende Verstöße gegen die Unterlassungspflicht berücksichtigt sein sollen. Als ungefähren Richtwert einer Obergrenze für den Regelfall ist das Doppelte der im jeweiligen Fall als „fester“ Betrag angemessen erscheinenden Vertragsstrafe genannt (BGH a.a.O. – Vertragsstrafe bis zu …II). Dies bedeutet, dass vorliegend von einer Vertragsstrafe für einen Einzelverstoß von maximal € 500.- auszugehen wäre. Ein derartiger Wert erscheint dem Senat nach Sachlage als unangemessen gering. Zwar mag es sein, dass dieser Betrag unter Schadensersatzgesichtspunkten das Interesse des Klägers an einem Ausgleich deckt bzw. (um ein Mehrfaches) übersteigt. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe verfolgt indes eine Doppelfunktion. Mit der konkreten Höhe der Vertragsstrafe soll nicht nur das Ausgleichsinteresse des Verletzten befriedigt werden, sondern die versprochene Sanktion muss auch geeignet erscheinen, den Versprechenden ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten (BGH a.a.O., S. 156 – Vertragsstrafe bis zu …I). (…)

8. Die Beklagte zu 1 ist gemäß § 97 UrhG auch zur Schadenersatzleistung für die urheberrechtswidrige Verwendung der 3 Lichtbilder verpflichtet. Den zu leistenden Schadensersatz schätzt der Senat auf der Grundlage der von dem Kläger als Anlage K11 eingereichten MFM-Empfehlungen „Bildhonorare 2005 auf insgesamt € 300.-, wovon € 100.- auf jedes der Bilder entfällt.
a. Zum Anwendungsbereich des § 287 ZPO ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass diese Norm dem Geschädigten den Nachweis seines Schadens erleichtern will, indem diese Bestimmung an die Stelle der sonst erforderlichen Einzelbegründung das freie Ermessen des Gerichts setzt (BGH NJW 64, 589). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es nicht, da der Senat als Fachsenat für Urheberrechtsfragen häufiger mit der Bewertung von Lichtbildern befasst ist.
b. Die MFM-Empfehlungen sehen in der Kategorie „Einblendung in Onlinedienste, Internet, Intranet“ für die Unterkategorie „Intranet, Informationsdienste (nicht kostenpflichtig)“ ein Bildhonorar von € 100.- für die Einräumung eines Nutzungsrechts bis zu einem Jahr vor. Nach Sachlage ist nichts dafür ersichtlich, dass die rechtsverletzende Verwertung durch die Beklagte zu 1. länger als ein Jahr gedauert hat. Konkrete Angaben haben die Parteien hierzu nicht gemacht. Dafür, dass vorliegend von einem kostenpflichtigen Online-Angebot auszugehen ist, kann der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte finden. Auch eine Verdoppelung des geschuldeten Honorars wegen eines fehlenden Bildquellennachweis kommt nicht in Betracht. Denn der Art der rechtsverletzenden Nutzung ist es letztlich immanent, dass die Beklagte zu 1. nicht davon ausgegangen ist, ein solcher Nachweis sei überhaupt geschuldet. Allerdings teilt der Senat auch die Auffassung der Beklagten nicht, die geltend machen, den Kläger treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil er seine Lichtbilder nicht als Urheber gekennzeichnet habe.
c. Zwar handelt es sich bei den MFM-Empfehlungen um Pauschalentgelte, die Nachfrage, Art und Qualität des jeweiligen Lichtbildes im Einzelnen nicht berücksichtigen können. Dies steht ihrer Verwendung
als Schätzungsgrundlage im zur Entscheidung stehenden Fall aber nicht entgegen.
aa. Bei dem geschützten Werken des Klägers handelt es sich um solche der Lebensmittelfotografie, die nicht auf außergewöhnlich hohem künstlerischen Niveau stehen oder nur mit überdurchschnittlichen Aufwendungen bzw. einer besonderen Fachkunde herzustellen sind. Dementsprechend stuft der Senat die Lichtbilder in ihrem Nutzungswert als durchschnittlich ein. Zumindest in einem derartigen Fall bestehen bei der hier konkret zur Entscheidung stehenden Nutzungsart keine Bedenken, die Werte der MFM-Empfehlungen der Schätzung nach § 287 ZPO zugrunde zu legen. Ein Vergleich mit den unter www.gettyimages.com gezahlten Beträgen erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht als angezeigt. Im Übrigen hat der Kläger zum Nachweis auch nur einen konkreten Einzelfall belegt, ohne dass das Preisgefüge dieses Anbieters nachvollziehbar wird. Die Frage, ob der Kläger überhaupt digitale Nutzungsrechte einräumt, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Soweit der Kläger eine besondere Wertschätzung seiner Fotographien im kommerziellen Raum behauptet, fehlt es hierzu an Darlegungen, so dass der Senat diese Behauptung nicht zu Grunde legen kann.
bb. Die von den Beklagten als Anlage B4 eingereichte Version der MFM-Empfehlungen stammt aus dem Jahr 2003. Sie ist damit veraltet und kann keine bessere Erkenntnisse liefern. Auch die Hinweise der Beklagten, es gebe auf dem freien Markt Lichtbilder der Lebensmittelfotografie zu ungleich günstigeren Nutzungsgebühren, geht fehl. Denn es stehen nicht irgendwelche Lebensmittelaufnahmen in Rede, sondern solche, die exakt zu dem in dem Text beschriebenen Rezept passen. Insoweit ist das Angebot naturgemäß sehr klein. Schließlich mag es sein, dass die Beklagte vorprozessual bereits eine höhere Schadenersatzleistung angeboten hatte. Da der Kläger indes die mehrfach von den Beklagten angebotenen Unterwerfungserklärungen stets als unzureichend zurückgewiesen hatte, hält es der Senat nicht für angemessen, die Beklagten einseitig an dem Angebot der Schadensersatzleistung festzuhalten.(…)

Vorinstanz: LG Hamburg, Az. 308 O 814/05
Volltext: MIR

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