, Beschluss vom 27.02.2007, Az. 5 W 7/07 – Markige Aussagen sind im Internet üblich. Nach einer nun erst veröffentlichten Ansicht des Hamburg sind solche Übertreibungen aber auch schädlich. Dann nämlich, wenn ein Verkäufer für seinen -Hardware zu offensiv anbietet. Dann könnten – trotz einer Anzahl von „nur“ 242 Bewertungen in einem Zeitraum von 2 Jahren (also ca. 20 Verkäufen gebrauchter Hardware pro Monat) der gesamte Auftritt als Tätigkeit als Unternehmer im Sinn von § 14 BGB gewertet werden. Fehlen dann die Pflichtangaben, insb. die Widerrufsbelehrung, kann dies von Wettbewerbern abgemahnt werden.

Das OLG Hamburg hat mit der Entscheidung mal wieder seine „Abmahner“-freundliche Haltung (1) (2) fortgesetzt. Andernorts wird z. B. den Abmahnwellen durch zumindest eine Reduzierung der Gegenstands- und Streitwerte entgegengewirkt. Das OLG Frankfurt a. M. (Beschluss v. 21.03.2007, 6 W 27/07) hat auch schon 484 Verkäufe in einem Jahr als Privatverkäufe und damit nicht als Grund für eine anerkannt! Diese und weitere streitige Fragen waren aber nicht Gegenstand des Verfahrens, wie das OLG Hamurg ausdrücklich vermerkt hatte.

Bemerkenswert ist dies, weil es um einen Antrag auf Prozesskostenhilfe () ging. Bei diesem wird von Rechts wegen nur eine summarische Prüfung vorgenommen. Es ist also seltsam, dass nicht alle streitgen Punkte im -Verfahren angesprochen wurden, wie das Gericht selbst herausstellt.

Weiter, dass der von mehreren Gerichten herangezogene Maßstab, ob Neu- oder Gebrauchtware verkauft würden, vom erkennenden Gericht nicht herangezogen wurde. Das OLG Hamburg lehnt sogar ab, die Herkunft aus privaten Beständen als Kriterium zu einer Ablehnung der Unternehmereigenschaft und als Indiz für privates Handeln anzuerkennen. Das widerspricht der bisher gültigen herrschenden Meinung.

Weiter ist der Maßstab für die Gewährung von PKH, ob Erfolgsaussichten für das Verfahren bestehen. Ist der Verkäufer im vorliegenden Fall z. B. mittellos – z. B. weil er sich aus der Arbeitslosigkeit selbständig machen wollte – so ist ihm nun jedwede wirtschaftliche Möglichkeit der Rechtsverteidigung genommen. In der vorliegenden Sache wäre dem Abgemahnten in Frankfurt wohl PKH gewährt worden – in Hamburg erhält er diese nicht. Wurde bislang am BGB oft der fehlende Tropfen des Sozialen Öls bemängelt, so gilt dies nun auch für (a) Abgemahnte vor den Hamburger Gerichten und (b) auch das Prozess(kostenhilfe)recht.

Die vorliegende Entscheidung setzt sich jedenfalls mit keinem Wort mit der entgegenstehenden Rechtsprechung des OLG Frankfurt (a.a.O.) auseinander. Dies deutet auf Defizite bei der Methodik der Beteiligten hin, die gerade bei dem kritischen Thema der Abmahnungen zu bedauern sind. Eine einheitliche Rechtsprechung, mindestens aber eine methodisch richtige Auseinandersetzung mit abweichenden Meinungen und Urteilen ist angesichts der „fliegenden Gerichtsstände“ (erneut (1) (2) ) anzumahnen.

Autor / Bearbeiter Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.it-jurist.com

Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 27.02.2007, Az. 5 W 7/07 – „Tonnenweise Hardware“

Leitsätze

1. Die Unternehmereigenschaft eines Verkäufers bei ist bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls anhand von Indizien zu bestimmen.

2. Mit Werbebehauptungen wie „Gebrauchte Hardware in Massen“, „Tonnenweise Hardware“ bzw. „eine Riesen-Menge Hardware“ wird den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck vermittelt, dass der Verkäufer in großem Umfang Ware zum Verkauf anbietet und damit eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Hieran hat er sich jedenfalls dann festhalten zu lassen, wenn auch 242 Bewertungen als Verkäufer innerhalb von 2 Jahren auf eine erhebliche Geschäftstätigkeit hindeuten.

Gründe: Die gem. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten erweist sich als unbegründet.

Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Ausführungen des Beklagten in der Beschwerdeschrift sowie in dem Schriftsatz vom 20.02.07 rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat die Zurückweisung des Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe in der angegriffenen Entscheidung und erneut in dem Nichtabhilfebeschluss vom 11.01.07 zutreffend begründet. Das Landgericht hat sich dabei auch umfassend mit den Einwendungen und Argumenten des Beklagten auseinandergesetzt. Auf diese zutreffenden Ausführungen der Kammer nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug.

1. Der Beklagte erfüllt schon nach seinem eigenen Sachvortrag bzw. nach seiner Selbstdarstellung unzweifelhaft die Anforderungen, die an einen „Unternehmer“ i.S.v. § 14 BGB zu stellen sind.

Ein Gewerbe (i.S.d. HGB) liegt vor, wenn eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbständige und wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird und dies nach außen hervortritt. Diese Begriffsbestimmung findet auch im Rahmen von § 14 BGB Anwendung.

Die Unternehmereigenschaft eines Verkäufers bei E-Bay ist vor diesem Hintergrund bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls anhand von Indizien zu bestimmen. Indizien, aus denen die Unternehmereigenschaft folgen kann, sind Zahl und Häufigkeit der vom Verkäufer durchgeführten Auktionen, wobei auch der Geschäftsgegenstand – Neuware, Veräußerung gleicher oder unterschiedlicher Waren – eine Rolle spielt, der Auktionsumsatz, ein Auftritt oder die Verwendung von Werbebeschreibungen, die einen professionellen Eindruck machen oder das Betreiben eines eBay- Shops. Allerdings sind allein die Anzahl der Auktionen oder die abgegebenen Bewertungen der Ersteigerer für sich genommen – zumindest unter einer bestimmten Größenschwelle – noch kein zuverlässiges Indiz für die Unternehmereigenschaft des Anbieters. Voraussetzung für eine gewerbliche Tätigkeit ist immer auch die dauerhafte, planmäßige Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften (Münchener Kommentar/Micklitz, BGB, 5. Aufl., § 14 Rdn. 28). Die in Bezug auf die Geschäftstätigkeit des Beklagten vorliegenden Indizien rechtfertigen ohne Weiteres die Annahme, dass er als Unternehmer am Geschäftsverkehr teilnimmt. Zwar muss der Umfang einer Verkaufstätigkeit hierfür kein zwingendes Indiz sein, wenn z.B. umfangreiche private Sammlungen aufgelöst oder eine Vielzahl nicht zusammenhängender Gegenstände (z.B. aus Anlass einer Haushaltsauflösung) veräußert werden. Schon auf der Grundlage der Selbstdarstellung des Beklagten steht indes fest, dass er planvoll, gewerblich und mit wirtschaftlichen Absichten auf Dauer angelegt vorgeht.

Der Beklagte hat nach eigener Darstellung in einem Zeitraum von ca. 2 Jahren insgesamt 242 Bewertungen als Verkäufer erhalten. Schon mit dem Ausmaß der daraus ersichtlichen Geschäftstätigkeit ist der Beklagte auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung im Regelfall als Unternehmer anzusehen (vgl. z.B. OLG Frankfurt NJW 04, 3433; LG Mainz NJW 06, 783). Maßgeblich für die Annahme einer Unternehmereigenschaft im vorliegenden Fall ist insbesondere auch der Umstand, dass der Beklagte nicht in erster Linie eine Vielzahl unterschiedlicher Gegenstände zum Verkauf anbietet, sondern selbst offensiv mit dem Verkauf gleichartiger bzw. sachlich in Zusammenhang stehender Waren in großem Umfang wirbt. Seine Werbebehauptungen „Gebrauchte Hardware in Massen“ (Anlage K13), „Tonnenweise Hardware“ sowie „eine Riesen-Menge Hardware“ (Anlage K14) vermitteln den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres den Eindruck, dass der Beklagter – wie dies auch tatsächlich der Fall ist – in großem Umfang Waren zum Verkauf anbietet. Aus welchen inneren Beweggründen er dies tut, auf welchem Weg er sich diese Waren beschafft hat, insbesondere ob diese ausschließlich aus privaten Beständen stammen, und ob diese noch brauchbar sind oder nicht ist für die Frage, ob der Beklagte als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB zu behandeln ist, ohne Bedeutung. Hierauf hat das Landgericht zutreffend hingewiesen.

2. Der Beklagte hat durch sein Verhalten auch ohne Weiteres Wiederholungsgefahr gesetzt, die nur durch die – von ihm verweigerte – Abgabe einer angemessen strafbewehrten Unterlassungserklärung auszuräumen war. Für diese Verpflichtung ist die Frage, ob die von dem Kläger-Vertreter vorformulierten, der Abmahnung vom 15.07.06 (Anlage K8) beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auch Forderungen (Gerichtsstandsvereinbarung, Höhe des Streitwerts usw.) enthielt, die der Beklagte nicht zu akzeptieren bereit war, ohne rechtliche Bedeutung. Der Beklagte war an den vorgegebenen Umfang bzw. Wortlaut der Erklärung nicht gebunden. Er hatte in eigener Verantwortung zu entscheiden, welche Erklärung er abzugeben hatte, um seinen rechtlichen Pflichten zu genügen. So lässt z.B. auch eine (vorformulierte) überhöhte Vertragsstrafenforderung des Verletzten die grundsätzliche Pflicht des Verletzers unberührt, seinerseits das Erforderliche zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu tun, was er, da er an den Vorschlag des Abmahnenden in keiner Weise gebunden ist, auch durch Abgabe einer Verpflichtungserklärung z.B. mit angemessener, d.h. ausreichende hoher Vertragsstrafe tun kann (BGH GRUR 83, 127, 128 – Vertragsstrafeversprechen). Umso mehr gilt dies für Elemente, die schon der Sache nach kein Bestandteil der Unterwerfungsverpflichtung sind, sondern (vor)prozessuale Nebenforderungen betreffen.

3. Die weiteren zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen (Hinweispflichten, Wettbewerbsverhältnis, Missbräuchliche Rechtsverfolgung usw.) werden von dem Beklagten mit seiner sofortigen Beschwerde nicht aufgegriffen, so dass der Senat keine Veranlassung hat, hierzu weiter Stellung zu nehmen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

Fundstelle JurPC Web-Dok. 57/2008 [ online seit: 01.04.2008 ]

Hinweis der Redaktion von JurPC: Die Entscheidung wurde mitgeteilt von den Mitgliedern des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg.

(Hervorhebungen durch den Bearbeiter, RA Exner – Kiel)

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