OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2008, Az. 13 W 82/08 – Wer eine Abmahnung erhält und eine abgibt, sollte einen belegen können. Wie die Entscheidung des OLG Celle in zweiter Instanz zeigt, müssen von ihm sonst (bei Postverlust bzw. weil eine Schutzbehauptung angenommen wird) die Verfahrenskosten getragen werden. Der einfachste Weg des Erklärungsnachweises, insb. auch geeignet um den Termin der Absendung nachzuweisen, ist ein Faxversendeprotokoll mit Abbild der Seite der Unterlassungserklärung. Doch viele Abmahner schließen ausdrücklich eine Erklärung per Fax aus …! Ein anderer Weg wäre ein Einschreiben /Rückschein, doch sollte dann für die fristegemäße Zustellung mit einer Postlaufzeit von mindestens zwei Tage in Deutschland gerechnet werden.


Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2008, Az. 13 W 82/08 – Beweislast für Zugang der Unterlassungserklärung

Tenor

  1. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
  2. Der Beschwerdewert wird auf bis 5.000,00 EUR festgesetzt.

Entscheidung

Die nach § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige, insbesondere innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegte sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
In Wettbewerbsstreitigkeiten ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Verletzer, der auf ein Abmahnschreiben nicht reagiert oder nur eine unzureichende Unterlassungserklärung abgibt, Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat (vgl. Bornkamm, in: HefermehI/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.40. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 93 Rn. 6 „Wettbewerbsstreitigkeiten“). Im Streitfall ist davon auszugehen, dass der Beklagte die Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat. Denn er trägt für den – von dem Kläger bestrittenen – Zugang der Unterlassungserklärung die Beweislast (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 UWG Rn. 1.119). Für die entgegen gesetzte Meinung kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (I ZB 17/06) berufen. Dort ging es um den Nachweis des Zugangs des Abmahnschreibens. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast substantiiert darlegen müsse, dass er das Schreiben abgesandt habe. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich nicht herleiten, dass der (abmahnende) Kläger auch hinsichtlich des Zugangs der Unterlassungserklärung eine Darlegungs oder Beweislast trage. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger regelmäßig nichts weiter vortragen kann, als dass ihm eine Unterlassungsklärung nicht zugegangen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat den Kläger vorliegend auch keine Obliegenheit getroffen, vor Klageerhebung bei dem Beklagten nachzufragen, warum entgegen der Ankündigung seines Prozessbevollmächtigten in dem Schreiben vom 18. Januar 2008 eine Unterlassungserklärung bei ihm noch nicht eingegangen ist. Zwar trifft den Gläubiger im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses allgemein eine Rücksichtnahmepflicht (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 Rn 1.41). Diese kann im Ausnahmefall auch eine Nachfasspflicht des Gläubigers begründen. Eine solche ist beispielsweise angenommen worden für den Fall, dass die Antwort des Abgemahnten, der eine wenn auch unzureichende – Verpflichtungserklärung anbietet, offensichtlich auf Missverständnissen beruht, die durch die Vorkorrespondenz entstanden sind (OLG Hamburg, Beschluss vom 2. September 1991 – 3 W 85/91, MünchKommUWG/ Ehricke, Vor § 12 Rdn. 132), oder der Schuldner eine Vertragsstrafe verspricht, die inhaltlich von der geforderten abweicht, er ansonsten aber zum Ausdruck bringt, dass er eine gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden will (KG, Beschluss vom 3. Oktober 1986 – 5 W 4195/86).

Damit ist die vorliegende Fallkonstellation nicht vergleichbar. Der Beklagte hat mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Januar 2008 erklärt, dass er die geforderte Unterlassungserklärung abgeben und diese dem Kläger in den nächsten Tagen zugehen werde. Darüber hinaus hat der Beklagte unter dem 22. Januar 2008 die vom Kläger geltend gemachten überwiesen. Diese Umstände allein rechtfertigen es jedoch nicht, dem Kläger, der unter dem 17. März 2008 Klage eingereicht hat, die Obliegenheit aufzuerlegen, bei dem Beklagten Nachfrage nach dem Verbleib der angekündigten Unterlassungserklärung zu halten. Anders als in den vorgenannten Beispielsfällen musste der Kläger allein aufgrund dieser Umstände nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, dass der Beklagte sich im Grundsatz der Abmahnung unterwerfen würde. Denkbar war nämlich auch, dass der Beklagte den Kläger lediglich hinhalten und insbesondere mit der Überweisung der geforderten Abmahnpauschale erreichen wollte, dass der Kläger auf eine gerichtliche Geltendmachung seines Anspruchs verzichtet. Angesichts dieser Möglichkeit würde es zu weit gehen, von dem Gläubiger bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ein weiteres Tätigwerden zu verlangen. Es muss hier vielmehr bei dem Grundsatz verbleiben, dass den Schuldner das alleinige Risiko dafür trifft, dass die geforderte Unterlassungserklärung fristgemäß bei dem Gläubiger eingeht (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, a. a. O., § 12 UWG Rn. 1.39).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanz: LG Verden, Az. 10 O 26/08

Hervorhebungen Rechtsanwalt Exner, Kiel – www.jur-blog.de

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