OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.09.2008 Az. 4 U 38/07 – Die Entscheidung verdient wegen zweier Teile besondere Erwähnung:

  1. Die Rechtsprechung zur mit Testergebnissen darf nur erfolgen, wenn diese auch zutrifft und es kann nicht unbesehen ein baugleiches Elektro-Gerät angeboten werden.
  2. Eine Widerklage kann erfolgreich sein, wenn der Abmahner und spätere Kläger selbst sich nicht an den lauteren Wettbewerb hält.

Nachfolgend sind die wichtigsten Passagen des – ansonsten sehr ausführlichen – Urteils wiedergegeben.


Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.09.2008 Az. 4 U 38/07 – Werbung mit Testergebnissen und Warenbevorratung

URTEIL

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. Februar 2007 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer) verboten,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Elektrohaushaltsgeräte mit Testergebnissen zu bewerben, wenn diese im Rahmen des behaupteten Tests nicht getestet wurden;
b) Elektrohaushaltsgeräte hervorgehoben zu bewerben, soweit diese in dem angegebenen Gültigkeitszeitraum nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind, insbesondere wie geschehen in der Werbung mit der Angabe des Gültigkeitszeitraums „Mai 2006“.
2. (…)
7. Der Widerbeklagten zu Ziffer 2. wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Elektrohaushaltsgeräte hervorgehoben zu bewerben, soweit diese in dem angegebenen Gültigkeitszeitraum der Werbung nicht zu sofortigen Mitnahme vorrätig sind, insbesondere wenn dies geschieht, wie in der Werbebeilage der Zeitung „Sonntag aktuell“ vom 1. Oktober
2006 mit der Angabe des Gültigkeitszeitraumes „Alles zum Mitnahmepreis/gültig ab 02.10.2006“.
8. (…)

Gründe

I. Die Parteien betreiben Elektromärkte in L… und verkaufen u. a. auch elektrische Haushaltsgeräte. Die Beklagte warb in einer Werbebeilage der Ausgabe der Zeitung „Die Rheinpfalz“ vom 3. Mai 2006 u. a. für Kaffeevollautomaten. Das Gerät der Firma „DeLonghi EAM 4000 Exclusiv“ bewarb sie mit dem Hinweis, dass das Gerät in der Zeitschrift der Stiftung Warentest „Test“ im Dezember 2004 die Bewertung „gut“ erhalten habe, obwohl in der fraglichen Ausgabe ein anderer Kaffeevollautomat des Typs „EAM 3000 B“ getestet und bewertet worden war. Das Gerät ist nach Auskunft der Firma „DeLonghi“ technisch baugleich mit dem von der Beklagten beworbenen Kaffeevollautomaten. Des Weiteren warb die Beklagte für einen Kaffeevollautomaten der Marke „Saeco Primea“ mit einem Abholpreis von 1.099,00 €. Das in der Werbung abgebildete Gerät hatte die Beklagte damals nicht vorrätig. Sie will stattdessen interessierten Kunden zum selben Preis das höherwertige Gerät „Saeco Primea Cappuccino Exclusiv“ angeboten haben. (…)

II. 1. Die Berufung ist zulässig. Die Klägerin hat klargestellt, dass ihr (missverständlicher) Berufungsschriftsatz vom 13. März 2007 nur ein Rechtsmittel der Klägerin beinhaltet. Zwar ist das Rechtsmittel „mit Vollmacht der Klägerin, Widerbeklagten sowie Drittwiderbeklagten und Berufungsklägerinnen“ eingelegt worden. Diese Formulierung beinhaltete jedoch ersichtlich ein Versehen, soweit auch die Drittwiderbeklagte als Rechtsmittelführerin bezeichnet worden ist. Das ergibt sich daraus, dass die Drittwiderbeklagte, die in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht keinen Antrag gestellt hat, durch ein Teilversäumnisurteil verurteilt worden ist, gegen das nur der besondere Rechtsbehelf des Einspruchs (§ 338 ZPO) stattfindet.
Das hat auch die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung so gesehen, so dass die Bezeichnung der Drittwiderbeklagten als Berufungsklägerin für alle Seiten erkennbar eine unschädliche und jederzeit berichtigbare Falschbezeichnung war (vgl. dazu auch Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl., vor § 50 Rdnr. 7 m.w.N.).

2. Die Berufung der Klägerin führt zum Erfolg, soweit das Landgericht ihre Klage teilweise abgewiesen hat.
a) Die Klägerin ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1; 3 UWG) aktiv legitimiert. Beide Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 1 UWG auf dem Gebiet des Handels mit Elektro- und
Haushaltsgeräten.
b) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Werbung der Beklagten mit dem angeblichen Testergebnis für den Kaffeevollautomaten „DeLonghi Typ EAM 4000″ irreführend i.S.v. § 5 Abs. 2 Nr. 3, 6, Abs. 2 Nr. 2 UWG war, weil die Stiftung Warentest nicht die beworbene Ware, sondern ein anderes Gerät desselben Herstellers getestet hatte.
Für die Art solcher Werbung haben sich Standards gebildet, die in den Empfehlungen der Stiftung Warentest zur Verwertung von Untersuchungsergebnissen vom März 2001 „niedergelegt“ sind. Bei der Beurteilung einer Werbeaussage kann teilweise auf diese Empfehlungen zurückgegriffen werden (BGH GRUR 1991, 679 – Fundstellenangebot -; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Wettbewerbsrecht 25. Aufl. § 5 UWG Rdnr. 4.236). Nach diesen Empfehlungen (Nr. 2) darf eine Untersuchung nicht mit einem Produkt in Zusammenhang gebracht werden, für das sie nicht gilt. Wird ein Qualitätsurteil für ein gleiches Produkt, welches von der Untersuchung nicht erfasst war, benutzt, darf es nicht ohne Erwähnung des untersuchten Produkts verwendet werden (Empfehlung abgedruckt bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 6 Rdnr. 104). Demzufolge ist eine Werbung, die ein Testergebnis der Stiftung Warentest für ein anderes, aber technisch baugleiches Modell verwendet, nur zulässig, wenn die Werbung deutlich macht, dass nicht das beworbene, sondern der baugleiche andere Artikel getestet wurde (OLG Köln GRUR 1988, 556; Urteil vom 11. Juli 2003 – 6 U 209/02 – bei Juris; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdnr. 4.240). Das Landgericht hat diese Grundsätze beachtet und deshalb rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Werbung der Beklagten ohne den vorgenannten Hinweis unzulässig war.
Fehlerhaft hat die Kammer jedoch den somit begründeten Unterlassungsanspruch der Klägerin insoweit eingeschränkt, als sie die Werbung für zulässig erklärt hat, wenn ein Hinweis auf das getestete baugleiche Gerät erfolge.

Verurteilungen zur sind zwar regelmäßig, aber keineswegs ausnahmslos auf das Verbot der konkreten Verletzungsform zu beschränken. In der Rechtsprechung ist vielmehr anerkannt, dass im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in die Vollstreckungsinstanz auch gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden dürfen, sofern auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt. Eine relevante Täuschungshandlung rechtfertigt grundsätzlich deren einschränkungsloses Verbot; es ist nicht Sache des Klägers und des Gerichts, im Klageantrag bzw. im Urteilsausspruch Einschränkungen zu formulieren, durch die der Verletzter die grundsätzlich täuschende Wirkung einer Handlung ausschließen kann (BGH Urteil vom 16. Februar 1989 – I ZR 76/87 – Professorenbezeichnung in der Arztwerbung I; Urteil vom 9. April 1992 – I ZR 240/90 – Professorenbezeichnung in der Arztwerbung II beide bei Juris). Danach musste die hier festgestellte irreführende Verwendungsweise einschränkungslos verboten werden. Es ist Sache der Beklagten, andere, nicht irreführende Verwendungsweisen zu finden (vgl. BGH Urteil vom 16.02.1989 – aaO -).

c) Zu Unrecht hat die Kammer auch den Klageantrag Nr. I. 2. abgewiesen, mit welchem die Klägerin begehrt, der Beklagten zu verbieten, mit nicht vorrätigen Geräten „zur sofortigen Mitnahme“ zu werben.
Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG ist es irreführend für eine Ware zu werben, die unter Berücksichtigung der Art und Weise sowie der Gestaltung und Verbreitung der Werbung nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten ist. Angemessen ist im Regelfall ein Vorrat für zwei Tage, wenn nicht der Unternehmer Gründe nachweist, die eine geringere Bevorratung rechtfertigen.
Unstreitig hatte die Beklagte den in dem Prospekt abgebildeten Kaffeevollautomaten „Saeco Primea“ nicht vorrätig. Richtig hat die Kammer das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin gewürdigt, dass die Beklagte stattdessen zwei andere, höherwertigere Kaffeevollautomaten desselben Herstellers vorrätig hatte. Die Berufung stellt das auch nicht in Frage.
Dahinstehen kann, ob die beiden Alternativgeräte einen angemessenen Vorrat im Sinne von § 5 Abs. 5 UWG darstellten. Auch wenn man das annehmen wollte, stellte das den Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht in Frage.
Das Landgericht hat seine anderslautende Entscheidung damit begründet, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, dass ihr das Alternativgerät der Fa. Saeco nicht angeboten worden sei. Mit Recht rügt die Berufung, dass die Kammer insoweit die Beweislast verkannt hat. Zwar muss grundsätzlich der Kläger eine beweisen. Das gilt – von § 5 Abs. 4 UWG abgesehen – in allen Fällen des § 5 UWG. Vorliegend ist aber unstreitig, dass die Beklagte das beworbene Gerät nicht vorrätig hatte, so dass ihre Werbung irreführend war. Sie musste deshalb diejenigen Umstände beweisen, die dem Vorwurf der die Grundlage nahmen (vgl. BGH GRUR 2004, 246 – Mondpreise ? – m.w.N.; 1997, 229 – Beratungskompetenz -; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 25. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 3.19 m.w.N.). Es oblag deshalb der Beklagten ihre Behauptung zu beweisen, dass sie den Kunden, welche das beworbene Modell nachfragten, das (vorrätige) höherwertige Modell angeboten habe. Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht.(…)

Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25 000,00 € festgesetzt (Klageantrag I. 1.: 5 000,00 €, I. 2.: 20 000,00 €).

Vorinstanz: LG Frankenthal (RPf), Az. 2 HKO 107/06

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