OLG , Urteil vom 01.06.2010, Az. I-4 U 224/09 – Pornofreund –  Die Parteien stritten um die für eine Unterlassung der Verwendung der Kennzeichnung “Q” für Party- und Eventveranstaltungen. Zugleich um wettbewerbliche Ansprüche.

Redaktionelle Leitsätze:

  1. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen.
  2. Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, waren nicht Gegenstand der und führen daher nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.
  3. Ein vorliegender Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt und führen ebenso nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Abmahnung und Abmahnkosten nach Markenrecht und UWG

OLG Hamm, Urteil vom 01.06.2010, Az. I-4 U 224/09

Tenor:

  • Die Berufung des Klägers gegen das am 10. November 2009 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
  • Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
  • Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Kosten für eine anwaltliche Abmahnung vom 03.02.2009 (= Anl. K 3) in Höhe von 1.376,83 € . Der Kläger, der Inhaber der Wort-/Bildmarke “Q” für die Dienstleistungsklassen 35, 41 (Leitklasse) und 42 (wie Anl. K 6) ist, hat vom Beklagten wegen einer WerbeE-Mail vom 27.01.2009 für die Veranstaltung “Q 2.0 ft. DJ T” (Anl. K 2) die Unterlassung der Verwendung der Kennzeichnung “Q” für Party- und Eventveranstaltungen verlangt. Der Beklagte gab daraufhin unter dem 12.02.2009 eine Unterlassungserklärung (wie Anl. K 4) ab, ohne jedoch die geltend gemachten Anwaltskosten zu erstatten. Der Kläger nahm diese mit Schreiben vom 03.04.2009 (Anl. K 5) an.

(…) Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, dass eine Verletzung der geschützten Wort-/Bildmarke des Klägers nicht festzustellen sei. Ein identisches Zeichen i.S.v. § 14 II Nr. 1 MarkenG sei nicht verwandt worden. Auch liege keine Verletzungshandlung nach § 14 II Nr. 2 MarkenG vor. Eine Verwechslungsgefahr sei insoweit nicht ersichtlich. (…)

Der Kläger (…) meint, der Begriff “Q” sei für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungsklassen nicht nur beschreibend. Er führe auch bereits seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff “Q” u.a. Musikveranstaltungen, Live-Veranstaltungen, Partys und Events durch. Er habe sich mit seiner so genannten Partyreihe einen guten Ruf in der gesamten Partyszene in Deutschland erworben. Es liege eine eindeutige Verwechslungsgefahr vor. Er, der Kläger, sei bis zu der Rechtsverletzung durch den Beklagten der einzige Veranstalter von Partys gewesen, der in Diskotheken Veranstaltungen mit dem Namen “Q” durchgeführt habe. Seine Partyreihe sei bundesweit bekannt, habe einen guten Ruf und werde sehr stark besucht. (…) Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass seine Abmahnung auch auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt worden sei. Es liege einerseits eine unlautere Ausnutzung des guten Rufs gem. § 6 II Nr. 4 UWG und andererseits durch das Weglocken der Partybesucher durch die Verwendung des Begriffs “Q” eine Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG vor. Ferner sei der Beklagte wegen Nichtbenennung jedenfalls eines Gesellschafters seiner GbR mit vollständigem Namen wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 6 I Nr. 2 TMG abgemahnt worden. (…)

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB die Zahlung der streitgegenständlichen Abmahnkosten von 1.376,83 € verlangen. Die Abmahnung vom 03.02.2009 entsprach nicht dem Willen des Beklagten, da sie in Bezug auf die beanstandete Markenverletzung nicht berechtigt war.

I. 1. Ein Unterlassungsanspruch besteht zunächst nicht aus § 14 II Nr. 1 MarkenG. Ein identisches Zeichen hat der Beklagte schon deshalb nicht benutzt, weil der Beklagte in der fraglichen Mail gerade auch die grafischen Elemente der geschützten Wort-/Bildmarke, so die Zeichengestaltung, die Schreibweise in orange und den Brillenbestandteil nicht verwendet hat.

2. Ebenso wenig ist ein Anspruch aus § 14 II Nr. 2 MarkenG begründet. (…)

a) Zugunsten des Klägers besteht insoweit Markenschutz. Er ist Inhaber der deutschen Wort-/Bildmarke ######.2 “Q”. Eine irgendwie geartete Erlaubnis zur Nutzung der Marke durch den Beklagten bestand nicht.

b) Eine Verwechslungsgefahr ist indes zu verneinen. Die Beurteilung der Verletzungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2008, – Interconnect/T-InterConnect; NJW-RR 2009, 536 – Schuhpark). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2007, 700 – Limoncello).

Die Unterscheidungskraft der Wort-/Bildmarke “Q” mit der dargestellten (undurchsichtig wirkenden oder dunklen) Brille erweist sich auch in Bezug auf die Organisation und Durchführung von Liveveranstaltungen etc. als gering. Das Wortelement hat insoweit bereits nur überwiegend beschreibenden Charakter. Es werden schlicht “Freunde” des “Pornos” angesprochen. Der Begriff weist auf eine Freundschaft zu einer bestimmten Vorliebe hin und ist im Hinblick auf diese bloße Verknüpfung kaum anders zu werten als ein Sportsfreund, Kunstfreund oder ein Fan, z.B. ein Filmfan, für jedwedes andere Interessengebiet. Man interessiert sich hierfür, mag es gut finden, im Streitfall eben den Bereich der Pornographie. Der Kunstfreund besucht Ausstellungen und Museen. Der Filmfan geht etwa ins Kino. Ein Pornofreund mag Pornographie konsumieren, wie auch immer sie ihm dargeboten wird, so auch im Zusammenhang mit dem Besuch einer Unterhaltungs- oder Liveveranstaltung, die pornographische Inhalte oder Anknüpfungen beinhalten kann. Insofern verweist der Begriff überwiegend beschreibend über die angesprochenen Menschen auf das weite Spektrum der Pornographieangebote. Es kann zwar aus zwei mehr oder weniger beschreibenden Begriffen auch ein einprägsamer Kombinationsbegriff entstehen, der als solcher wiederum eine individuelle Eigenart aufweist. Diesem kommt damit aus Sicht des Verkehrs ausreichende Unterscheidungskraft im Hinblick auf die Herkunft der geschützten Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen zu (vgl. BGH GRUR 2008, 1108, 1111 –Haus & Grund III). Hier stellt sich der Begriff “pornofreund” auch in Verbindung mit der Brille aber keineswegs als besonders kreativ, ungewöhnlich und einprägsam in diesem Sinne dar. Er hat insgesamt im Hinblick auf die geschützten Dienstleistungen nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Was die Überschneidung der Dienstleistungen angeht, ist nahezu von einer Identität auszugehen. Maßgeblich ist insoweit die Eintragung. Auf die konkrete Nutzung der Marke durch den Kläger kommt es nicht an. Der Schutzumfang der Klagemarke (insbes. Klasse 41) umfasst gerade auch die Organisation und Durchführung von Live-Veranstaltungen, Shows etc., die der Beklagte ebenfalls bewirbt und durchführt.

Die Zeichenähnlichkeit ist alsdann wiederum nur sehr gering. Zu beachten ist, dass der Begriff “Q” eben nicht als reine Wortmarke geschützt ist. Es besteht insoweit, zumal der Wortbestandteil weithin nur beschreibend ist, kein Elementenschutz. (…)

Mangels Verwechslungsgefahr scheiden markenrechtliche Unterlassungsansprüche insoweit aus.

II. 1. Was die neu geltend gemachten Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, ist schon festzustellen, dass diese nicht Gegenstand der Abmahnung waren. Diese können nunmehr nicht nachträglich die Berechtigung der Abmahnung begründen. Entsprechende Verstöße wurden überhaupt nicht abgemahnt. Überdies dürften, was letztlich dahinstehen kann, die Voraussetzungen dieser Verstoßnormen nicht nachgewiesen sein.

2. Soweit der Kläger ferner auf einen Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG zurückkommt, ist zunächst zwar zu konstatieren, dass dieser auch mit der Abmahnung vom 03.02.2009 geltend gemacht war (dort S. 2 f.). Dieser ist aber für die Kostenrechnung des Klägers letztlich nicht von Belang. Die Unterwerfung ist – nach der insoweit vorgelegten Anl. K 4 – nur hinsichtlich des vermeintlich markenrechtlichen Verstoßes erfolgt. Mit der Annahme vom 03.04.2009 (Anl. K 5) wurde auch mitnichten beanstandet, dass man sich wegen des TMG-Verstoßes nicht auch unterworfen habe. Dieser Verstoß wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt. Jedenfalls hat der Kläger selbst die Höhe des Streitwertwerts von 30.000,- € allein aus der angeblichen Markenrechtsverletzung hergeleitet. Selbst die Klageschrift im vorliegenden Verfahren erwähnt einen Verstoß nach dem TMG nicht. Hieraus hat der Kläger die Kostenansprüche selbst nicht hergeleitet. Die hier streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten beruhen ausweislich gerade auch der Klageschrift (vgl. insbes. S. 3) allein auf der beanstandeten Markenverletzung. Ein etwaiger Verstoß gegen das TMG kann die streitgegenständliche Kostenforderung nicht mehr rechtfertigen.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, 10 O 75/09

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