In der IT-Branche wird immer noch qualifiziertes gesucht. Dabei wird regelmäßig vertraglich vereinbart, dass ein einen Wechsel zu Auftraggebern wirksam verhindern soll. Zudem soll und muss eine Karenzentschädigung für ein nachvertragliches vereinbart werden. Wenn aber nach der Einarbeitung des Angestellten dieser von einem Head-Hunter abgeworben wird, so kann die Karenzentschädigung wirksam ausgeschlossen sein. Eine entsprechende Auslegung eines Standard-Arbeitsvertrags (AGB sind dann anwendbar) hatte das Bundesarbeitsgericht schon 2005 bestätigt. (, Urteil vom 13.07.2005, 10 AZR 532/04 – – aufschiebende Bedingung) Nicht alle Verträge entsprechen jedoch dem höchstrichterlich zugelassenen Muster …Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

BAG, Urteil vom 13.07.2005, 10 AZR 532/04 – Wettbewerbsverbot – aufschiebende Bedingung

[Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung aus einem Anstellungsvertrag als Technischer Leiter.] Zit. Klausel des Arbeitsvertrags:

㤠4 Wettbewerbsverbot

…3. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages weder in selbständiger noch in unselbständiger Stellung, weder gewerbsmäßig noch gelegentlich, weder unter eigenem oder fremden Namen, für eigene oder fremde Rechnung noch in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches sich mit der Entwicklung, Herstellung oder dem Vertrieb von ****** aller Art beschäftigt.

In gleicher Weise ist es dem Mitarbeiter untersagt, während dieser Dauer ein solches Konkurrenzunternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

4. Für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß Absatz 3 verpflichtet sich die Gesellschaft, dem Mitarbeiter eine Entschädigung in Höhe von 50 % seiner zuletzt durchschnittlichen bezogenen monatlichen Vergütung zu zahlen. Die Zahlung der Entschädigung ist jeweils Ende des Monats fällig. …

9. Der Mitarbeiter hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot oder gegen das Geheimhaltungsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe des Betrages zu zahlen, welcher der in den letzten 12 Monaten vor seinem Ausscheiden durchschnittlich bezogenen Vergütung gemäß § 6 dieses Vertrages entspricht.

Zugleich entfällt im Falle des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot für den Monat, in welchem die Zuwiderhandlung erfolgt, die Zahlung der Entschädigung gemäß Abs. 4. Im Fall eines Dauerverstoßes ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt; zugleich entfällt für jeden angefangenen Monat die Zahlung der Entschädigung gemäß Abs. 4. Weitergehende aufgrund der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot und die Geheimhaltungsverpflichtung bestehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben durch die vorstehende Regelung unberührt. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird wirksam mit Ablauf des zweiten Vertragsjahres der Laufzeit dieses Vertrages.“

Aus der Entscheidung des BAG: Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat nach dem der Parteien keinen Anspruch auf die geltend gemachte Karenzentschädigung.

(…). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die aufschiebende Bedingung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wirksam, mit der Folge, dass mangels Bedingungseintritts ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Kläger nicht entstanden ist und er deshalb keinen Anspruch auf Karenzentschädigung hat.

1. Das in dem Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist nicht in Kraft getreten, weil die Bedingung, unter der es in Kraft treten sollte, nicht eingetreten ist.

a) Mit dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass § 4 Abs. 9 Satz 5 AV eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots beinhaltet.

b) Diese Bedingung ist auch wirksam vereinbart. Ihrer Wirksamkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass sie eine „überraschende Klausel“ iSv. § 305c Abs. 1 BGB ist.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelungen im Arbeitsvertrag der Parteien als „allgemeine Geschäftsbedingungen“ iSv. §§ 305 ff. BGB anzusehen sind, und damit auch, ob § 305c Abs. 1 BGB unmittelbare Anwendung findet oder ob sich das vom Landesarbeitsgericht herangezogene Kriterium des Verbots einer „überraschenden Klausel“ aus einem allgemeinen Rechtsgedanken herleiten lässt; eine inhaltliche Differenz ist damit nicht verbunden (BAG 29. November 1995 – 5 AZR 447/94 – BAGE 81, 317, 321; 27. April 2000 – 8 AZR 301/99 – zu I 2 a der Gründe, jeweils für das Verhältnis zwischen allgemeinem Rechtsgedanken gem. § 242 BGB und § 3 AGBG ). Denn die Klausel, aus der sich die aufschiebende Bedingung des Wettbewerbsverbots ergibt, ist unter keinem Gesichtspunkt als „überraschende Klausel“ anzusehen.

Nach dem Wortlaut von § 305c Abs. 1 BGB ist eine Vertragsbedingung dann als „überraschende Klausel“ anzusehen, wenn sie sowohl objektiv ungewöhnlich als auch für den Verwendungsgegner überraschend ist (Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 305c Rn. 3 f.; HWK/Gotthardt § 305c BGB Rn. 2; Erman/S. Roloff BGB 11. Aufl. § 305c Rn. 8; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz 9. Aufl. § 3 Rn. 22 f.). Die aufschiebende Bedingung im Arbeitsvertrag der Parteien ist weder ungewöhnlich noch überraschend.

(…) Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ist auch nicht unüblich. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig ( 24. April 1970 – 3 AZR 328/69 – AP HGB § 74 Nr. 25 = EzA HGB § 74 Nr. 11; 10. Mai 1971 – 3 AZR 126/70 – AP BGB § 628 Nr. 6 = EzA BGB § 628 Nr. 1 ; 2. August 1971 – 3 AZR 121/71 – AP BGB § 615 Nr. 25 = EzA BGB § 615 Nr. 17; 27. April 1982 – 3 AZR 814/79 – BAGE 38, 318 ) und entspricht der Interessenlage des Arbeitgebers, wenn der mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot beabsichtigte Schutz von Betriebsgeheimnissen gegen eine Auswertung durch die Konkurrenz nicht bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, sondern erst durch die Aneignung von Kenntnissen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers während einer (ggf. unterschiedlich langen) Einarbeitungszeit erforderlich wird. Angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach das Wettbewerbsverbot und damit die Karenzentschädigungspflicht auch dann besteht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits kurz nach Beginn wieder beendet wird, wenn ein späteres In-Kraft-Treten des Verbots nicht ausdrücklich vereinbart ist ( 24. April 1970 – 3 AZR 328/69 – aaO; vgl. auch 19. Mai 1983 – 2 AZR 171/81 – AP BGB § 123 Nr. 25, für den Fall des Wettbewerbsverbots bei einer Kündigung vor Aufnahme des Arbeitsverhältnisses ), wird die Aufnahme einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung von einschlägigen Formularbüchern sogar empfohlen (vgl. nur Preis Der Arbeitsvertrag 2. Aufl. II W 10 Rn. 105; Bauer/Diller Wettbewerbsrecht 3. Aufl. Anhang Muster 1 ). Die Vereinbarung einer solchen aufschiebenden Bedingung für das In-Kraft-Treten des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist demnach nicht ungewöhnlich.

(…) c) Die von dem Eintritt der Bedingung (zweijähriger Bestand des Arbeitsverhältnisses) abhängig gemachte Wirkung des Rechtsgeschäfts (§ 158 Abs. 1 BGB) ist nicht eingetreten, da das Arbeitsverhältnis bereits vier Monate nach Beginn endete.

2. Das Wettbewerbsverbot ist danach nicht in Kraft getreten; weder der Kläger noch die Beklagte sind daraus berechtigt oder verpflichtet. Ein Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung besteht nicht.

Vorinstanzen: LAG Hamm, Urteil vom 10. September 2004 – 7 Sa 918/04 – Arbeitsgerichts Arnsberg Urteil vom 1. April 2004 – 3 (1) Ca 1346/03 .

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