LAG Schleswig-Holstein: Keine Kündigung wegen Mithörer beim Telefonat bei Dienstgespräch

30. Juli 2008 |

LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.04.2008, Az. 4 TaBV 1/08 – Mithören bzw. Mithören lassen, ohne den Gesprächspartner darauf hinzuweisen, ist auch am Arbeitsplatz unzulässig. Ein Verstoß gegen diese Pflicht berechtigt den Arbeitgeber aber nicht zur fristlosen Kündigung. Es bedarf vielmehr einer Abmahnung, bevor eine Kündigung bei nochmaliger Verletzung der Vertraulichkeit des Gesprächs eine Kündigung zulässig wird.

LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.04.2008, Az. 4 TaBV 1/08 – Keine Kündigung wegen Telefon-Mithörens

Aus dem Sachverhalt:

(…) Die Beteiligte zu 3. erhielt für September 2007 eine Verdienstabrechnung, die einen Nettobetrag in Höhe von 148,64 EUR aufwies. Üblicherweise belief sich der Nettoverdienst der Beteiligten zu 3. auf knapp unter 1.000,00 EUR. Da sich die Beteiligte zu 3. die Septemberabrechnung des Jahres 2007 nicht erklären konnte, rief sie auf Anraten ihres Rechtsanwaltes, des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten, am 5. Oktober 2007 um ca. 12:40 Uhr in der Verwaltung an und erkundigte sich bei dem dortigen Mitarbeiter W. danach, wer für die Weiterleitung der „Stundenzettel” zuständig sei. Sie erhielt die Antwort, dass die personalbezogenen Angelegenheiten komplett der Residenzleitung unterstünden. Auf diese Antwort hin hörte der Mitarbeiter W. am Telefon im Hintergrund eine Männerstimme, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, ob diese Stimme sagte, „Also die D., die kann sich warm anziehen”.

Am Montag, den 8. Oktober 2007, sprach der Mitarbeiter W. die Beteiligte zu 3. im Büro der Verwaltung auf dieses Gespräch an und fragte, welche Stimme im Hintergrund zu hören gewesen sei. Darauf bestätigte die Beteiligte zu 3., dies sei die Stimme ihres Ehemannes gewesen. Die weitere Frage, ob das Gespräch über Lautsprecher gelaufen sei, bejahte die Beteiligte zu 3.

Am 5.Oktober 2007 unterrichtete die Beteiligte zu 3. den Mitarbeiter W. weder zu Beginn des Telefonats noch in dessen Verlauf darüber, dass das Gespräch über Lautsprecher lief und von ihrem Ehemann mitgehört wurde. Der Mitarbeiter W. fertigte darüber eine Beschwerde und legte diese am 8. Oktober 2007 der Residenzleiterin D. vor. Wegen der Einzelheiten der Beschwerde wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 28 d.A.). Die Arbeitgeberin gab der Beteiligten zu 3. mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 Gelegenheit, zu dem Vorfall bis zum 22. Oktober 2007 Stellung zu nehmen. (…)

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 an die Kreisverwaltung P. – Fachdienst Soziales – beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosten Kündigung der Beteiligten zu 3. Das Integrationsamt traf nicht innerhalb von 2 Wochen vom Tage des Eingangs des Antrages eine Entscheidung und wies die Arbeitgeberin mit Bescheid vom 5. November 2007 darauf hin, dass wegen des Fristablaufes die Zustimmung als erteilt gelte.

Am 2. November 2007 leitete die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat die Anhörung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3. gemäß § 102 BetrVG ein und beantragte die Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG zur beabsichtigten fristlosen Kündigung. Der Betriebsrat lehnte mit Schreiben vom 2. November 2007 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 3. ab und begründete dies damit, die Beteiligte zu 3. habe ihre Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt, da es sich bei dem Septembergehalt um eine Angelegenheit ihrer Existenz gehandelt habe. Am 6. November 2007 hat die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht beantragt, die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung der Beteiligten zu 3. zu ersetzen. Mit weiterem Antrag vom 7. Dezember 2007 hat die Arbeitgeberin hilfsweise beantragt, die Beteiligte zu 3. aus dem Betriebsrat auszuschließen. (…)

Entscheidung:

II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Es ist weder die Zustimmung des Betriebsrates zu beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. zu ersetzen noch ist die Beteiligte zu 3. aus dem Betriebsrat auszuschließen.

Dazu im Einzelnen: I. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. ist gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG nicht zu ersetzen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrates, so kann das Arbeitsgericht sie gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentli-che Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Die außerordentliche Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrates ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 626 BGB vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil, also auch vom Arbeitgeber, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der normalen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 9

Die Rechtsprechung konkretisiert den wichtigen Grund durch eine abgestufte Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten. Es wird zunächst geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Sodann wird untersucht, ob bei Berücksichtigung dieser Umstände und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist. Dabei entscheidet ein objektiver Maßstab (ErfK Müller-Glöge, § 626 BGB Rd.-Nr. 15). Zu beachten ist dabei weiterhin, dass § 626 BGB keinen absoluten Kündigungsgrund kennt. Jede außerordentliche Kündigung setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Es sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (ErfK Müller-Glöge, § 626 BGB Rd.-Nr. 40).

2. Die der Beteiligten zu 3. vorgeworfene Pflichtverletzung ist zwar an sich geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben (dazu nachfolgend a.). Dennoch ist die konkrete Kündigung bei Berücksichtigung aller Umstände und der gebotenen Interessenabwägung rechtswidrig und hält dem Maßstab des § 626 BGB nicht stand (dazu nachfolgend b.).

a. Die Beteiligte zu 3. verletzte die ihr gegenüber der Arbeitgeberin aus dem Arbeitsverhältnis bestehende vertragliche Nebenpflicht, Rechtsgüter ihrer Kolleginnen und Kollegen nicht zu beeinträchtigen beziehungsweise zu verletzen. Indem sie am 5. Oktober 2007 mit dem Kollegen W. ein Telefonat unter Einschaltung des Lautsprechers führte, ohne ihren Gesprächspartner darüber zu informieren, verletzte sie dessen Persönlichkeitsrecht. Ein solches Vorgehen ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben.

aa. Als allgemeine Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag obliegt es dem Arbeitnehmer, die betriebliche Ordnung zu wahren. Neben der sich aus den § 1, 7 Abs. 1, 12 Abs. 3 AGG folgenden Pflicht, andere Arbeitnehmer nicht zu diskriminieren und zu belästigen (ErfKPreis, § 611 BGB Rd.-Nr. 738), besteht weiterhin die grundsätzliche Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, Rechtsgüter der Kolleginnen und Kollegen im Zusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Tätigkeit und der betrieblichen Verbundenheit nicht zu beeinträchtigen beziehungsweise zu verletzen. Jeder Arbeitnehmer ist zur Rücksichtnahme gegenüber seinen Kollegen angehalten. Gerade im 10

Arbeitsverhältnis hat diese Pflicht wegen des personalen Charakters des Dauerschuldverhältnisses eine besondere Bedeutung (Haller/Koch, NZA 1995, Seite 359). Dem einzelnen Arbeitnehmer ist es folglich aus diesem Grunde untersagt, die Persönlichkeitsrechte der Arbeitskollegen rechtswidrig zu verletzen. Das Verbot der Verletzung dieses Rechts ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag selbst (vgl. Fitting, BetrVG, 24. Auflage, § 75 Rd.-Nr. 140).

bb. Die Beteiligte zu 3. verletzte das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters W. und damit auch eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht gegenüber der Arbeitgeberin, weil sie am 15. Oktober 2007 mit dem Kollegen W. ein Gespräch unter Einschaltung einer Mithörmöglichkeit führte, ohne ihren Gesprächspartner darüber zuvor zu informieren. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist nicht nur ein Abwehrrecht aus Artikel 2 Abs. 1, Artikel 1 Abs. 1 GG gegenüber dem Staat, sondern es ist auch ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht wird zwar wie das verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Artikel 1, 2 GG abgeleitet, ist aber mit diesem beziehungsweise dem Schutz der Menschenwürde und deren Schutzwirkung nicht gleichzusetzen. Es ist ein umfassendes Recht auf Achtung und Entfaltung der Persönlichkeit. Es genießt in verfassungskonformer Anwendung und Auslegung der Generalklauseln als sonstiges Recht den Schutz als absolutes Recht (Palandt, BGB, § 823 Rd.-Nr. 84,85).

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt auch davor, dass ein Kommunikationspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person als Zuhörer in das Gespräch einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den Dritten gestattet (Bundesverfassungsgericht, Beschluss v. 9. Oktober 2002, – 1 BvR 1611/96 -, – 1 BvR 805/98 -, zit. n. JURIS, Rd.-Nr. 31). Das Mithören beziehungsweise Mithören lassen von Telefongesprächen verletzt dann das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartner, wenn dieser von der Vertraulichkeit des Gesprächs ausgehen konnte. Im Allgemeinen ist dies der Fall. Deshalb hat derjenige, der jemanden mithören lassen will, dies dem Gesprächspartner vorher mitzuteilen (BAG, Urteil v. 29. Oktober 1997, – 5 AZR 508/96 -, zit. n. JURIS, Rd.-Nr. 34). Dabei gilt, dass die Vertraulichkeit des Wortes nicht bei Dienstgesprächen ausgeschlossen ist. Zwar dürften mittlerweile nahezu alle Telefonapparate mit Mithörmöglichkeiten ausgerüstet sein. Dennoch bleibt es keinesfalls üblich, dass diese heimlich, also ohne entsprechenden Hinweis an den Gesprächspartner genutzt werden. Auch dienstliche beziehungsweise geschäftliche Gespräche werden in der Mehrzahl der Fälle nicht mitgehört (BAG, Urteil v. 29. Oktober 1997, – 5 AZR 508/96 -, a.a.O., Rd.-Nr. 32). Es ist unstreitig, dass die Beteiligte zu 3. ihren Kollegen W. während des Gespräches nicht darauf hinwies, sie habe die Mithörmöglichkeit eingeschaltet. Dazu wäre sie verpflichtet gewesen. Dass W. im Laufe des Gespräches den Eindruck erlangte, es könne ein Dritter dieses Gespräch mithören, steht der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts nicht entgegen. Denn daraus kann auch keine Einwilligung abgeleitet werden. Es fehlt am entsprechenden Hinweis zu Beginn des Gesprächs. Die Verletzung des allgemeinen zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts und damit auch der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht, Rechtsgüter der Kollegen nicht zu beeinträchtigen beziehungsweise zu verletzen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darzustellen. Denn ungeachtet der erst in der zweiten Stufe zu prüfenden konkreten Umstände handelt es sich bei der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes eines Kollegen grundsätzlich um eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Aus dem Gebot der Rücksichtnahme und der betrieblichen Verbundenheit heraus ist es unabdingbar, dass Kolleginnen und Kollegen vor rechtswidrigen Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht durch einen anderen Arbeitnehmer geschützt werden. Ein solcher Schutz kann nur dann effektiv gewährleistet werden, wenn eine diesbezügliche Verletzung auch durch eine fristlose Kündigung sanktioniert werden kann. Die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch einen Arbeitskollegen ist daher grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB abzugeben.

b. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände und der gebotenen Interessenabwägung erweist sich die beabsichtigte außerordentliche Kündigung der Beteiligten zu 3. gemessen am § 626 BGB jedoch als rechtswidrig. (…) Nach alledem erweist sich das Mithören lassen zwar als zu beanstanden und abmahnungswürdig, jedoch nicht als geeignet, eine fristlose Kündigung zu begründen. Dabei bleibt es auch, sofern der Ehemann der Beteiligten zu 3. gesagt hätte, die D., die könne sich warm anziehen. Die Arbeitgeberin überbewertet diesen streitigen Sachverhalt, wenn sie damit einen fristlosen Kündigungsgrund begründen will unter Hinweis darauf, der Mitarbeiter W. sei damit unfreiwillig Zeuge abschätziger und beleidigender Bemerkungen gegenüber seiner Vorgesetzen geworden. Zwar ist es richtig, dass das erzwungene Zuhören von Beleidigungen gegenüber Dritten auch eine Belästigung und Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen kann. Entscheidend bleibt aber, dass es sich bei der streitigen Äußerung des Ehemannes weder um eine Beleidung der Leiterin D. handelte noch um eine Belästigung des Kollegen W… Es handelte sich allein um eine etwas kräftigere Wortwahl, die darauf hindeuten sollte, dass es wegen der Septemberabrechnung für Frau D. Probleme geben könne. Eine Beleidigung enthält eine solche Äußerung nicht. Letztlich überhöht die Arbeitgeberin auch den Sachverhalt mit der Argumentation, die Beteiligte zu 3. habe die ihr obliegende Verschwiegenheitspflicht verletzt. Selbst wenn dies so wäre, wäre die Offenbarung der Antwort, wer für die Weiterleitung der Stundenzettel zuständig ist, derart nebensächlich, dass dies jedenfalls keine fristlose Kündigung und allenfalls eine Abmahnung rechtfertigen könnte. Woraus sich eine besondere Vertraulichkeit dieses Sachverhaltes ergeben soll, erschließt sich dem Beschwerdegericht nicht. Trotz der verschiedenen Abmahnungen und der Verletzung des Gebotes der Rücksichtnahme gegenüber dem Kollegen W. erweist sich daher die beabsichtigte außerordentliche Kündigung im Hinblick auf die Intensität der Rechtsverletzung – auch unter Berücksichtigung der langen Betriebszugehörigkeit der Beteiligten zu 3. – als rechtswidrig, weshalb die Zustimmung nicht zu ersetzen ist.

II. Auch der Antrag gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG auf Ausschluss der Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat wegen grober Verletzung ihrer gesetzlichen Pflichten ist unbegründet. Zwar ist insoweit der Hinweis der Arbeitgeberin durchaus zutreffend, dass §§ 14, 75 Abs. 1 BetrVG auch Pflichten für das einzelne Betriebsratsmitglied begründet. Entscheidend ist aber, dass dies für § 23 Abs. 1 BetrVG nur dann relevant ist, wenn und soweit das Betriebsratsmitglied betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrnimmt und dabei die diesbezüglichen Rechte grob verletzt (vgl. Fitting, BetrVG, § 75 Rd.-Nr. 10). (…) Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht. Die Angelegenheit hat keine grundsätzliche Bedeutung. gez. … gez. … gez. …

Vorinstanz: Arbeitsgericht Elmshorn, Entscheidung vom 11.12.2007, Az. 3 BV 91 b/07

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