• Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die Regelungen des TKG und der StPO über die Vorratsdatenspeicherung mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind.
• Es fehlt aber an einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung.
• Die angegriffenen Vorschriften gewährleisten weder eine hinreichende Datensicherheit, noch eine hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten.
• Die angegriffenen Vorschriften greifen auch soweit es um die Speicherung der Internetzugangsdaten und um die Ermächtigung zu Auskünften nach § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG geht in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG (Telekommunikationsgeheimnis) ein.
• Würden auch schwere Verletzungen des Telekommunikationsgeheimnisses im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, dem Einzelnen die Entfaltung seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und ihn vor Persönlichkeitsrechtsgefährdungen durch Dritte zu schützen.
• Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht, da es auf einen möglichen Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht ankommt.

Die Entscheidung wird in der näheren Zukunft vielfach zu diskutieren sein. Stoff dafür bieten auch die abweichenden Ansichten im Senat des Bundesverfassungsgericht selbst (Minderheitsvoten).

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – Urteil in Sachen Vorratsdatenspeicherung

BVerfG: Konkrete Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung nicht verfassungsgemäß

Az. 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 – Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen §§ 113a, 113b TKG und  gegen § 100g StPO, soweit dieser die Erhebung von nach § 113a TKG  gespeicherten Daten zulässt. Eingeführt wurden die Vorschriften durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21. Dezember 2007.

§ 113a TKG regelt, dass öffentlich zugängliche  Telekommunikationsdiensteanbieter verpflichtet sind, praktisch sämtliche  Verkehrsdaten von Telefondiensten (Festnetz, Mobilfunk, Fax, SMS, MMS),  E-Mail-Diensten und Internetdiensten vorsorglich anlasslos zu speichern.  Die Speicherungspflicht erstreckt sich im Wesentlichen auf alle Angaben,  die erforderlich sind, um zu rekonstruieren, wer wann wie lange mit wem  von wo aus kommuniziert hat oder zu kommunizieren versucht hat. Nicht zu  speichern ist demgegenüber der Inhalt der Kommunikation, und damit auch,  welche Internetseiten von den Nutzern aufgerufen werden. Nach Ablauf der  Speicherungspflicht von sechs Monaten sind die Daten innerhalb eines  Monats zu löschen.

§ 113b TKG regelt die möglichen Zwecke, für die diese Daten verwendet  werden dürfen. Die Vorschrift versteht sich dabei als Scharniernorm: Sie  enthält selbst keine Ermächtigung zur Datenabfrage, sondern bezeichnet  nur grobmaschig allgemein mögliche Nutzungszwecke, die durch  fachrechtliche Regelungen des Bundes und der Länder konkretisiert werden  sollen. In Satz 1 Halbsatz 1 werden dabei die möglichen Zwecke der  unmittelbaren Nutzung der Daten aufgelistet: Die Verfolgung von  Straftaten, die Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche  Sicherheit und die Erfüllung von nachrichtendienstlichen Aufgaben.  Halbsatz 2 erlaubt darüber hinaus die mittelbare Nutzung der Daten für  Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs  gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP-Adressen.  Behörden können danach, wenn sie etwa durch Anzeige oder durch eigene  Ermittlungen eine IP-Adresse schon kennen, Auskunft verlangen, welchem  Anschlussnehmer diese Adresse zugeordnet war. Der Gesetzgeber erlaubt  dies unabhängig von näher begrenzenden Maßgaben zur Verfolgung von  Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sowie zur Gefahrenabwehr; ein  Richtervorbehalt ist insoweit ebenso wenig vorgesehen wie  Benachrichtigungspflichten.

§ 100g StPO regelt – in Konkretisierung des § 113b Satz 1 Halbsatz 1  Nr. 1 TKG – die unmittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten  Daten für die Strafverfolgung. Insgesamt betrachtet ist die Vorschrift  dabei weiter und regelt den Zugriff auf Telekommunikationsverkehrsdaten  überhaupt. Sie erlaubt also auch und ursprünglich nur den Zugriff auf  Verbindungsdaten, die aus anderen Gründen (etwa zur Geschäftsabwicklung)  bei den Diensteanbietern gespeichert sind. Der Gesetzgeber hat sich  entschieden, insoweit nicht zwischen der Nutzung der nach § 113a TKG  vorsorglich gespeicherten Daten und anderer Verkehrsdaten zu  unterscheiden. Er erlaubt die Nutzung auch der Vorratsdaten unabhängig  von einem abschließenden Straftatenkatalog für die Verfolgung von  Straftaten mit erheblicher Bedeutung sowie darüber hinaus nach Maßgabe  einer einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung auch allgemein zur  Verfolgung von Straftaten, die mittels Telekommunikation begangen  wurden. Erforderlich ist eine vorherige richterliche Entscheidung; auch  kennt die Strafprozessordnung insoweit Benachrichtigungspflichten und  nachträglichen Rechtsschutz.

Die angegriffenen Vorschriften verstehen sich als Umsetzung der  Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die  Vorratsdatenspeicherung aus dem Jahre 2006. Nach dieser Richtlinie sind  Anbieter von Telekommunikationsdiensten dazu zu verpflichten, die in §  113a TKG erfassten Daten für mindestens sechs Monate und höchstens zwei  Jahre zu speichern und für die Verfolgung von schweren Straftaten  bereitzuhalten. Keine näheren Regelungen enthält die Richtlinie zur  Verwendung der Daten; auch die Maßnahmen zum Datenschutz werden im  Wesentlichen den Mitgliedstaaten überlassen.

Aufgrund der einstweiligen Anordnungen des Ersten Senats des  Bundesverfassungsgerichts (Pressemitteilungen Nr. 37/2008 vom 19. März  2008 und Nr. 92/2008 vom 6. November 2008) durften die nach § 113a TKG  gespeicherten Daten zu Strafverfolgungszwecken nach § 113b Satz 1 Nr. 1  TKG zunächst nur gemäß den in der einstweiligen Anordnung vorgesehenen  Maßgaben und die nach § 113a TKG auf Vorrat gespeicherten Daten für die  Gefahrenabwehr (§ 113b Satz 1 Nr. 2 TKG) von den  Telekommunikationsdiensteanbietern nur unter einschränkenden Bedingungen  an die ersuchende Behörde übermittelt werden.

Die Beschwerdeführer sehen durch die Vorratsdatenspeicherung vor allem  das Telekommunikationsgeheimnis und das Recht auf informationelle  Selbstbestimmung verletzt. Sie halten die anlasslose Speicherung aller  Telekommunikationsverbindungen für unverhältnismäßig. Insbesondere  machen sie geltend, dass sich aus den gespeicherten Daten  Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellen ließen. Eine  Beschwerdeführerin, die einen Internetanonymisierungsdienst anbietet,  rügt, die mit der Speicherung verbundenen Kosten beeinträchtigten die  Anbieter von Telekommunikationsdiensten unverhältnismäßig in ihrer  Berufsfreiheit.

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die  Regelungen des TKG und der StPO über die Vorratsdatenspeicherung mit  Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind. Zwar ist eine  Speicherungspflicht in dem vorgesehenen Umfang nicht von vornherein  schlechthin verfassungswidrig. Es fehlt aber an einer dem  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung. Die  angegriffenen Vorschriften gewährleisten weder eine hinreichende  Datensicherheit, noch eine hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten. Auch genügen sie nicht in jeder Hinsicht den  verfassungsrechtlichen Transparenz und Rechtsschutzanforderungen. Die  Regelung ist damit insgesamt verfassungswidrig und nichtig.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

Zur Zulässigkeit: Die Verfassungsbeschwerden sind nicht unzulässig, soweit die  angegriffenen Vorschriften in Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG  ergangen sind. Die Beschwerdeführer erstreben, ohne dass sie dies  angesichts ihrer unmittelbar gegen das Umsetzungsgesetz gerichteten  Verfassungsbeschwerden vor den Fachgerichten geltend machen konnten,  eine Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht an den Europäischen  Gerichtshof, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267  AEUV (vormals Art. 234 EGV) die Richtlinie für nichtig erkläre und so  den Weg frei mache für eine Überprüfung der angegriffenen Vorschriften  am Maßstab der deutschen Grundrechte. Jedenfalls auf diesem Weg ist eine  Prüfung der angegriffenen Vorschriften am Maßstab der Grundrechte des  Grundgesetzes nach dem Begehren der Beschwerdeführer nicht von  vornherein ausgeschlossen.

Zur Begründetheit:

1. Kein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht, da  es auf einen möglichen Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht ankommt.  Die Wirksamkeit der Richtlinie 2006/24/EG und ein sich hieraus  möglicherweise ergebender Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor deutschen  Grundrechten sind nicht entscheidungserheblich. Der Inhalt der  Richtlinie belässt der Bundesrepublik Deutschland einen weiten  Entscheidungsspielraum. Ihre Regelungen sind im Wesentlichen auf die  Speicherungspflicht und deren Umfang beschränkt und regeln nicht den  Zugang zu den Daten oder deren Verwendung durch die Behörden der  Mitgliedstaaten. Mit diesem Inhalt kann die Richtlinie ohne Verstoß  gegen die Grundrechte des Grundgesetzes umgesetzt werden. Das  Grundgesetz verbietet eine solche Speicherung nicht unter allen  Umständen.

2. Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG

Die angegriffenen Vorschriften greifen auch soweit es um die Speicherung  der Internetzugangsdaten und um die Ermächtigung zu Auskünften nach §  113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG geht in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1  GG (Telekommunikationsgeheimnis) ein. Dass die Speicherung durch private  Diensteanbieter erfolgt, steht dem nicht entgegen, da diese allein als  Hilfspersonen für die Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden in  Anspruch genommen werden.

3. Möglichkeit einer anlasslosen Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten

Eine sechsmonatige anlasslose Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten für qualifizierte Verwendungen im Rahmen  der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der Aufgaben der  Nachrichtendienste, wie sie die §§ 113a, 113b TKG anordnen, ist mit Art.  10 GG nicht schlechthin unvereinbar. Bei einer Ausgestaltung, die dem  besonderen Gewicht des hierin liegenden Eingriffs hinreichend Rechnung  trägt, unterfällt eine anlasslose Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten nicht schon als solche dem strikten  Verbot einer Speicherung von Daten auf Vorrat im Sinne der  Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Eingebunden in eine dem  Eingriff adäquate gesetzliche Ausgestaltung kann sie den  Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügen.

Allerdings handelt es sich bei einer solchen Speicherung um einen  besonders schweren Eingriff mit einer Streubreite, wie sie die  Rechtsordnung bisher nicht kennt. Auch wenn sich die Speicherung nicht  auf die Kommunikationsinhalte erstreckt, lassen sich aus diesen Daten  bis in die Intimsphäre hineinreichende inhaltliche Rückschlüsse ziehen.  Adressaten, Daten, Uhrzeit und Ort von Telefongesprächen erlauben, wenn  sie über einen längeren Zeitraum beobachtet werden, in ihrer Kombination  detaillierte Aussagen zu gesellschaftlichen oder politischen  Zugehörigkeiten sowie persönlichen Vorlieben, Neigungen und Schwächen.  Je nach Nutzung der Telekommunikation kann eine solche Speicherung die  Erstellung aussagekräftiger Persönlichkeits- und Bewegungsprofile  praktisch jeden Bürgers ermöglichen. Auch steigt das Risiko von Bürgern,  weiteren Ermittlungen ausgesetzt zu werden, ohne selbst hierzu Anlass  gegeben zu haben. Darüber hinaus verschärfen die  Missbrauchsmöglichkeiten, die mit einer solchen Datensammlung verbunden  sind, deren belastende Wirkung. Zumal die Speicherung und  Datenverwendung nicht bemerkt werden, ist die anlasslose Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten geeignet, ein diffus bedrohliches Gefühl  des Beobachtetseins hervorzurufen, das eine unbefangene Wahrnehmung der  Grundrechte in vielen Bereichen beeinträchtigen kann.

Dennoch kann eine solche Speicherung unter bestimmten Maßgaben mit Art.  10 Abs. 1 GG vereinbar sein. Maßgeblich dafür ist zunächst, dass die  vorgesehene Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten nicht direkt  durch den Staat, sondern durch eine Verpflichtung der privaten  Diensteanbieter verwirklicht wird. Die Daten werden damit bei der  Speicherung selbst noch nicht zusammengeführt, sondern bleiben verteilt  auf viele Einzelunternehmen und stehen dem Staat unmittelbar als  Gesamtheit nicht zur Verfügung. Eine Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten für sechs Monate stellt sich auch nicht  als eine Maßnahme dar, die auf eine Totalerfassung der Kommunikation  oder Aktivitäten der Bürger insgesamt angelegt wäre. Sie knüpft vielmehr  in noch begrenzt bleibender Weise an die besondere Bedeutung der  Telekommunikation in der modernen Welt an und reagiert auf das  spezifische Gefahrenpotential, das sich mit dieser verbindet. Eine  Rekonstruktion gerade der Telekommunikationsverbindungen ist daher für  eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr von besonderer  Bedeutung.

Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit einer vorsorglich anlasslosen  Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten setzt voraus, dass diese  eine Ausnahme bleibt. Dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht  total erfasst und registriert werden darf, gehört zur  verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland, für  deren Wahrung sich die Bundesrepublik in europäischen und  internationalen Zusammenhängen einsetzen muss. Durch eine vorsorgliche  Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten wird der Spielraum für  weitere anlasslose Datensammlungen auch über den Weg der Europäischen  Union erheblich geringer.

4. Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Ausgestaltung der Regelung  (Maßstäbe) Angesichts des besonderen Gewichts einer vorsorglichen  Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung ist diese nur dann mit Art.  10 Abs. 1 GG vereinbar, wenn ihre Ausgestaltung besonderen  verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Es bedarf insoweit  hinreichend anspruchsvoller und normenklarer Regelungen zur  Datensicherheit, zur Begrenzung der Datenverwendung, zur Transparenz und  zum Rechtsschutz.

Anforderungen an die Datensicherheit:

Angesichts des Umfangs und der potentiellen Aussagekraft der mit einer  solchen Speicherung geschaffenen Datenbestände ist die Datensicherheit  für die Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Vorschriften von großer  Bedeutung. Erforderlich sind gesetzliche Regelungen, die ein besonders  hohes Maß an Sicherheit jedenfalls dem Grunde nach normenklar und  verbindlich vorgeben. Dabei steht es dem Gesetzgeber frei, die  technische Konkretisierung des vorgegebenen Maßstabs einer  Aufsichtsbehörde anzuvertrauen. Der Gesetzgeber hat dabei jedoch  sicherzustellen, dass die Entscheidung über Art und Maß der zu  treffenden Schutzvorkehrungen nicht letztlich unkontrolliert in den  Händen der jeweiligen Telekommunikationsanbieter liegt.

Anforderungen an die unmittelbare Datenverwendung:

Angesichts des Gewichts der Datenspeicherung kommt eine Verwendung der  Daten nur für überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes in  Betracht.

Für die Strafverfolgung folgt hieraus, dass ein Abruf der Daten  zumindest den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer auch  im Einzelfall schwerwiegenden Straftat voraussetzt. Welche  Straftatbestände hiervon umfasst sein sollen, hat der Gesetzgeber  abschließend mit der Verpflichtung zur Datenspeicherung festzulegen.

Für die Gefahrenabwehr ergibt sich aus dem  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass ein Abruf der vorsorglich  gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur bei Vorliegen einer  durch bestimmte Tatsachen hinreichend belegten, konkreten Gefahr für  Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die  Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen  Gefahr zugelassen werden darf. Diese Anforderungen gelten, da es auch  insoweit um eine Form der Gefahrenprävention geht, gleichermaßen für die  Verwendung der Daten durch die Nachrichtendienste. Eine Verwendung der  Daten von Seiten der Nachrichtendienste dürfte damit freilich in vielen  Fällen ausscheiden. Dies liegt jedoch in der Art ihrer Aufgaben als  Vorfeldaufklärung und begründet keinen verfassungsrechtlich hinnehmbaren  Anlass, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden  Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art  abzumildern.

Verfassungsrechtlich geboten ist als Ausfluss des  Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes überdies, zumindest für einen engen  Kreis von auf besondere Vertraulichkeit angewiesenen  Telekommunikationsverbindungen ein grundsätzliches Übermittlungsverbot  vorzusehen. Zu denken ist hier etwa an Verbindungen zu Anschlüssen von  Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen  Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder  überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen  anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit anderen  Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen.

Anforderungen an die Transparenz der Datenübermittlung:

Der Gesetzgeber muss die diffuse Bedrohlichkeit, die die als solche  nicht spürbare Datenspeicherung und verwendung für die Bürger erhalten  können, durch wirksame Transparenzregeln auffangen. Hierzu zählt der  Grundsatz der Offenheit der Erhebung und Nutzung von personenbezogenen  Daten. Eine Verwendung der Daten ohne Wissen des Betroffenen ist  verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn andernfalls der Zweck der  Untersuchung, dem der Datenabruf dient, vereitelt wird. Für die  Gefahrenabwehr und die Wahrnehmung der Aufgaben der Nachrichtendienste  darf der Gesetzgeber dies grundsätzlich annehmen. Demgegenüber kommt im  Rahmen der Strafverfolgung auch eine offene Erhebung und Nutzung der  Daten in Betracht. Eine heimliche Verwendung der Daten darf hier nur  vorgesehen werden, wenn sie im Einzelfall erforderlich und richterlich  angeordnet ist. Soweit die Verwendung der Daten heimlich erfolgt, hat  der Gesetzgeber die Pflicht einer zumindest nachträglichen  Benachrichtigung vorzusehen. Diese muss gewährleisten, dass diejenigen,  auf die sich eine Datenabfrage unmittelbar bezogen hat, wenigstens im  Nachhinein grundsätzlich in Kenntnis zu setzen sind. Ausnahmen hiervon  bedürfen der richterlichen Kontrolle.

Anforderungen an den Rechtsschutz und an Sanktionen:

Eine Übermittlung und Nutzung der gespeicherten Daten ist grundsätzlich  unter Richtervorbehalt zu stellen. Sofern ein Betroffener vor  Durchführung der Maßnahme keine Gelegenheit hatte, sich vor den  Gerichten gegen die Verwendung seiner Telekommunikationsverkehrsdaten  zur Wehr zu setzen, ist ihm eine gerichtliche Kontrolle nachträglich zu  eröffnen.

Eine verhältnismäßige Ausgestaltung setzt weiterhin wirksame Sanktionen  bei Rechtsverletzungen voraus. Würden auch schwere Verletzungen des  Telekommunikationsgeheimnisses im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der  Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der  immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies  der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, dem Einzelnen die Entfaltung  seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und ihn vor  Persönlichkeitsrechtsgefährdungen durch Dritte zu schützen. Der  Gesetzgeber hat diesbezüglich allerdings einen weiten  Gestaltungsspielraum. Insoweit darf er auch berücksichtigen, dass bei  schweren Verletzungen des Persönlichkeitsrechts bereits nach geltender  Rechtslage sowohl Verwertungsverbote auf der Grundlage einer Abwägung  als auch eine Haftung für immaterielle Schäden begründet sein können,  und somit zunächst beobachten, ob der besonderen Schwere der  Persönlichkeitsverletzung, die in der unberechtigten Erlangung oder  Verwendung der hier in Frage stehenden Daten regelmäßig liegt,  möglicherweise schon auf der Grundlage des geltenden Rechts hinreichend  Rechnung getragen wird.

Anforderungen an die mittelbare Nutzung der Daten zur Identifizierung  von IP-Adressen:

Weniger strenge verfassungsrechtliche Maßgaben gelten für eine nur  mittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten in Form von  behördlichen Auskunftsansprüchen gegenüber den Diensteanbietern  hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter, bereits bekannter IP  Adressen. Von Bedeutung ist hierfür zum einen, dass dabei die Behörden  selbst keine Kenntnis der vorsorglich zu speichernden Daten erhalten.  Die Behörden rufen im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die  vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst ab, sondern erhalten  lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten  Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese  Daten ermittelt wurde. Systematische Ausforschungen über einen längeren  Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits und Bewegungsprofilen  lassen sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen.  Maßgeblich ist zum anderen, dass für solche Auskünfte nur ein von  vornherein feststehender kleiner Ausschnitt der Daten verwendet wird,  deren Speicherung für sich genommen geringeres Eingriffsgewicht hat und  damit unter deutlich geringeren Voraussetzungen angeordnet werden  könnte.

Allerdings hat auch die Begründung von behördlichen Auskunftsansprüchen  zur Identifizierung von IP Adressen erhebliches Gewicht. Mit ihr wirkt  der Gesetzgeber auf die Kommunikationsbedingungen im Internet ein und  begrenzt den Umfang ihrer Anonymität. Auf ihrer Grundlage kann in  Verbindung mit der systematischen Speicherung der Internetzugangsdaten  hinsichtlich zuvor ermittelter IP Adressen die Identität von  Internetnutzern in weitem Umfang ermittelt werden.

Innerhalb des ihm dabei zustehenden Gestaltungsspielraums darf der  Gesetzgeber solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten  oder Rechtsgüterkatalogen für die Verfolgung von Straftaten, für die  Gefahrenabwehr und die Aufgabenwahrnehmung der Nachrichtendienste auf  der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen  zulassen. Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings  sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt  wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder  einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen  darf. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte nicht vorgesehen  werden; die Betreffenden müssen von der Einholung einer solchen Auskunft  aber benachrichtigt werden. Auch können solche Auskünfte nicht allgemein  und uneingeschränkt zur Verfolgung oder Verhinderung jedweder  Ordnungswidrigkeiten zugelassen werden. Die Aufhebung der Anonymität im  Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der  Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird.  Dies schließt entsprechende Auskünfte zur Verfolgung oder Verhinderung  von Ordnungswidrigkeiten nicht vollständig aus. Es muss sich insoweit  aber um auch im Einzelfall besonders gewichtige Ordnungswidrigkeiten  handeln, die der Gesetzgeber ausdrücklich benennen muss.

Verantwortlichkeit für die Ausgestaltung der Regelungen:

Die verfassungsrechtlich gebotene Gewährleistung der Datensicherheit  sowie einer den Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügenden  normenklaren Begrenzung der Datenverwendung ist ein untrennbarer  Bestandteil der Anordnung der Speicherungsverpflichtung und obliegt  deshalb gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG dem Bundesgesetzgeber. Hierzu  gehören neben den Regelungen zur Sicherheit der gespeicherten Daten auch  die Regelungen zur Sicherheit der Übermittlung der Daten sowie hierbei  die Gewährleistung des Schutzes der Vertrauensbeziehungen. Dem Bund  obliegt darüber hinaus auch die Sicherstellung einer den  verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden, hinreichend  präzisen Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten, die mit der  Speicherung verfolgt werden. Demgegenüber richtet sich die Verantwortung  für die Schaffung der Abrufregelungen selbst sowie für die Ausgestaltung  der Transparenz und Rechtsschutzbestimmungen nach den jeweiligen  Sachkompetenzen. Im Bereich der Gefahrenabwehr und der Aufgaben der  Nachrichtendienste liegt die Zuständigkeit damit weithin bei den  Ländern.

5. Zu den Bestimmungen im Einzelnen (Anwendung der Maßstäbe)

Die angegriffenen Vorschriften genügen diesen Anforderungen nicht. Zwar  ist § 113a TKG nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil die  Reichweite der Speicherungspflicht von vornherein unverhältnismäßig  wäre. Jedoch entsprechen die Regelungen zur Datensicherheit, zu den  Zwecken und zur Transparenz der Datenverwendung sowie zum Rechtsschutz  nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Damit fehlt es an einer  dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung der  Regelung insgesamt. §§ 113a, 113b TKG und § 100g StPO, soweit dieser den  Abruf der nach § 113a TKG zu speichernden Daten erlaubt, sind deshalb  mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

Datensicherheit:

Es fehlt schon an der gebotenen Gewährleistung eines besonders hohen  Standards hinsichtlich der Datensicherheit. Das Gesetz verweist im  Wesentlichen nur auf die im Bereich der Telekommunikation allgemein  erforderliche Sorgfalt (§ 113a Abs. 10 TKG) und relativiert dabei die  Sicherheitsanforderungen in unbestimmt bleibender Weise um allgemeine  Wirtschaftlichkeitserwägungen im Einzelfall (§ 109 Abs. 2 Satz 4 TKG).  Dabei bleibt die nähere Konkretisierung der Maßnahmen den einzelnen  Telekommunikationsdienstleistern überlassen, die ihrerseits die Dienste  unter den Bedingungen von Konkurrenz und Kostendruck anbieten müssen.  Den Speicherungspflichtigen sind insoweit weder die von den  Sachverständigen im vorliegenden Verfahren nahegelegten Instrumente zur  Gewährleistung der Datensicherheit (getrennte Speicherung, asymmetrische  Verschlüsselung, Vier-Augen-Prinzip verbunden mit fortschrittlichen  Verfahren zur Authentifizierung für den Zugang zu den Schlüsseln,  revisionssichere Protokollierung von Zugriff und Löschung) durchsetzbar  vorgegeben, noch ist ein vergleichbares Sicherheitsniveau anderweitig  garantiert. Auch fehlt es an einem ausgeglichenen Sanktionensystem, das  Verstößen gegen die Datensicherheit kein geringeres Gewicht beimisst als  Verstößen gegen die Speicherungspflichten selbst.

Unmittelbare Verwendung der Daten zur Strafverfolgung:

Mit den aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelten Maßstäben  unvereinbar sind auch die Regelungen zur Verwendung der Daten für die  Strafverfolgung. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO stellt nicht sicher,  dass allgemein und auch im Einzelfall nur schwerwiegende Straftaten  Anlass für eine Erhebung der entsprechenden Daten sein dürfen, sondern  lässt unabhängig von einem abschließenden Katalog generell Straftaten  von erheblicher Bedeutung genügen. Erst recht bleibt § 100g Abs. 1 Satz  1 Nr. 2, Satz 2 StPO hinter den verfassungsrechtlichen Maßgaben zurück,  indem er unabhängig von deren Schwere jede mittels Telekommunikation  begangene Straftat nach Maßgabe einer allgemeinen Abwägung im Rahmen  einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als möglichen Auslöser einer  Datenabfrage ausreichen lässt. Mit dieser Regelung werden die nach §  113a TKG gespeicherten Daten praktisch in Bezug auf alle  Straftatbestände nutzbar. Ihre Verwendung verliert damit angesichts der  fortschreitenden Bedeutung der Telekommunikation im Lebensalltag ihren  Ausnahmecharakter. Der Gesetzgeber beschränkt sich hier nicht mehr auf  die Verwendung der Daten für die Verfolgung schwerer Straftaten, sondern  geht hierüber und damit auch über die europarechtlich vorgegebene  Zielsetzung der Datenspeicherung weit hinaus.

Nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht § 100g StPO  auch insoweit, als er einen Datenabruf nicht nur für richterlich zu  bestätigende Einzelfälle, sondern grundsätzlich auch ohne Wissen des  Betroffenen zulässt (§ 100g Abs. 1 Satz 1 StPO).

Demgegenüber sind die gerichtliche Kontrolle der Datenabfrage und  Datennutzung sowie die Regelung der Benachrichtigungspflichten im  Wesentlichen in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen  entsprechenden Weise gewährleistet. Die Erhebung der nach § 113a TKG  gespeicherten Daten bedarf gemäß § 100g Abs. 2 Satz 1, § 100b Abs. 1  Satz 1 StPO der Anordnung durch den Richter. Des Weiteren bestehen gemäß  § 101 StPO differenzierte Benachrichtigungspflichten sowie die  Möglichkeit, nachträglich eine gerichtliche Überprüfung der  Rechtmäßigkeit der Maßnahme herbeizuführen. Dass diese Vorschriften  einen effektiven Rechtsschutz insgesamt nicht gewährleisten, ist nicht  ersichtlich. Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist hingegen das Fehlen  einer richterlichen Kontrolle für das Absehen von einer Benachrichtigung  gemäß § 101 Abs. 4 StPO. Unmittelbare Verwendung der Daten für die  Gefahrenabwehr und für die Aufgaben der Nachrichtendienste:

§ 113b Satz 1 Nr. 2 und 3 TKG genügt den Anforderungen an eine  hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke schon seiner Anlage nach  nicht. Der Bundesgesetzgeber begnügt sich hier damit, in lediglich  generalisierender Weise die Aufgabenfelder zu umreißen, für die ein  Datenabruf nach Maßgabe späterer Gesetzgebung, insbesondere auch der  Länder, möglich sein soll. Damit kommt er seiner Verantwortung für die  verfassungsrechtlich gebotene Begrenzung der Verwendungszwecke nicht  nach. Vielmehr schafft der Bundesgesetzgeber durch die Pflicht der  Diensteanbieter zur vorsorglichen Speicherung aller  Telekommunikationsverkehrsdaten, verbunden gleichzeitig mit der Freigabe  dieser Daten für die Verwendung durch die Polizei und die  Nachrichtendienste im Rahmen annähernd deren gesamter Aufgabenstellung,  ein für vielfältige und unbegrenzte Verwendungen offenen Datenpool, auf  den nur durch grobe Zielsetzungen beschränkt jeweils aufgrund eigener  Entscheidungen der Gesetzgeber in Bund und Ländern zugegriffen werden  kann. Die Bereitstellung eines solchen seiner Zwecksetzung nach offenen  Datenpools hebt den notwendigen Zusammenhang zwischen Speicherung und  Speicherungszweck auf und ist mit der Verfassung nicht vereinbar.

Die Ausgestaltung der Verwendung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten  ist auch insoweit unverhältnismäßig, als für die Übermittlung keinerlei  Schutz von Vertrauensbeziehungen vorgesehen ist. Zumindest für einen  engen Kreis von auf besondere Vertraulichkeit angewiesenen  Telekommunikationsverbindungen ist ein solcher Schutz grundsätzlich  geboten.

Mittelbare Nutzung der Daten für Auskünfte der Diensteanbieter:

Nicht in jeder Hinsicht genügt auch § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG den  verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zwar begegnet es keinen Bedenken,  dass nach dieser Vorschrift Auskünfte unabhängig von einem Straftaten  oder Rechtsgüterkatalog zulässig sind. Nicht mit der Verfassung zu  vereinbaren ist demgegenüber, dass solche Auskünfte ohne weitere  Begrenzung auch allgemein für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten  ermöglicht werden. Auch fehlt es an Benachrichtigungspflichten im  Anschluss an solche Auskünfte.

6. Vereinbarkeit mit Art. 12 GG

Demgegenüber sind die angegriffenen Vorschriften hinsichtlich Art. 12  Abs. 1 GG, soweit in diesem Verfahren hierüber zu entscheiden ist,  keinen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die Auferlegung der  Speicherungspflicht wirkt gegenüber den betroffenen Diensteanbietern  typischerweise nicht übermäßig belastend. Unverhältnismäßig ist die  Speicherungspflicht insbesondere nicht in Bezug auf die finanziellen  Lasten, die den Unternehmen durch die Speicherungspflicht nach § 113a  TKG und die hieran knüpfenden Folgeverpflichtungen wie die  Gewährleistung von Datensicherheit erwachsen. Der Gesetzgeber ist  innerhalb seines insoweit weiten Gestaltungsspielraums nicht darauf  beschränkt, Private nur dann in Dienst zu nehmen, wenn ihre berufliche  Tätigkeit unmittelbar Gefahren auslösen kann oder sie hinsichtlich  dieser Gefahren unmittelbar ein Verschulden trifft. Vielmehr reicht  insoweit eine hinreichende Sach und Verantwortungsnähe zwischen der  beruflichen Tätigkeit und der auferlegten Verpflichtung. Gegen die den  Speicherungspflichtigen erwachsenden Kostenlasten bestehen danach keine  grundsätzlichen Bedenken. Der Gesetzgeber verlagert auf diese Weise die  mit der Speicherung verbundenen Kosten entsprechend der Privatisierung  des Telekommunikationssektors insgesamt in den Markt. So wie die  Telekommunikationsunternehmen die neuen Chancen der  Telekommunikationstechnik zur Gewinnerzielung nutzen können, müssen sie  auch die Kosten für die Einhegung der neuen Sicherheitsrisiken, die mit  der Telekommunikation verbunden sind, übernehmen und in ihren Preisen  verarbeiten.

7. Nichtigkeit der angegriffenen Vorschriften

Der Verstoß gegen das Grundrecht auf Schutz des  Telekommunikationsgeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG führt zur  Nichtigkeit der §§ 113a und 113b TKG sowie von § 100g Abs. 1 Satz 1  StPO, soweit danach Verkehrsdaten gemäß § 113a TKG erhoben werden  dürfen. Die angegriffenen Normen sind daher unter Feststellung der  Grundrechtsverletzung für nichtig zu erklären (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1  und § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG).

Die Entscheidung ist hinsichtlich der europarechtlichen Fragen, der  formellen Verfassungsmäßigkeit und der grundsätzlichen Vereinbarkeit der  vorsorglichen Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung mit der  Verfassung im Ergebnis einstimmig ergangen. Hinsichtlich der Beurteilung  der §§ 113a und 113b TKG als verfassungswidrig ist sie im Ergebnis mit  7:1 Stimmen und hinsichtlich weiterer materiellrechtlicher Fragen,  soweit aus den Sondervoten ersichtlich, mit 6:2 Stimmen ergangen.

Dass die Vorschriften gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG für nichtig und  nicht nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären sind, hat der  Senat mit 4:4 Stimmen entschieden. Demzufolge können die Vorschriften  auch nicht in eingeschränktem Umfang übergangsweise weiter angewendet  werden, sondern verbleibt es bei der gesetzlichen Regelfolge der  Nichtigerklärung.

Sondervotum des Richters Schluckebier:

1. In der Speicherung der Verkehrsdaten für die Dauer von sechs Monaten  bei den Diensteanbietern liegt kein Eingriff in das Grundrecht aus Art.  10 Abs. 1 GG von solchem Gewicht, dass er als „besonders schwer“ und  damit gleichermaßen klassifiziert werden könnte wie ein unmittelbarer  Zugriff durch die öffentliche Gewalt auf Kommunikationsinhalte. Die  Verkehrsdaten verbleiben in der Sphäre der privaten Diensteanbieter, bei  denen sie aus betriebstechnischen Gründen anfallen und von denen der  einzelne Telekommunikationsteilnehmer aufgrund der vertraglichen Bindung  erwarten kann, dass diese sie in ihrer Sphäre strikt vertraulich  behandeln und schützen. Wird die nach dem Stand der Technik mögliche  Datensicherheit gewährleistet, so fehlt deshalb auch eine  objektivierbare Grundlage für die Annahme eines speicherungsbedingten  Einschüchterungseffekts beim Bürger. Die Speicherung erstreckt sich  nicht auf den Inhalt der Telekommunikation. Bei der Gewichtung des  Eingriffs muss deshalb eine wahrnehmbare Distanz zu solchen besonders  schweren Eingriffen gewahrt bleiben, wie sie bei der akustischen  Wohnraumüberwachung, der inhaltlichen Telekommunikationsüberwachung oder  der sogenannten Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme  durch unmittelbaren Zugriff staatlicher Organe vorliegen, und bei denen  in besonderem Maße das Risiko besteht, dass der absolut geschützte  Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen wird. Besonders  eingriffsintensiv ist danach nicht bereits die Speicherung der  Verkehrsdaten beim Diensteanbieter, sondern erst der Abruf und die  Nutzung der Verkehrsdaten durch staatliche Stellen im Einzelfall nach  den dafür bestehenden Rechtsgrundlagen; diese wie auch die richterliche  Anordnung der Verkehrsdatenerhebung unterliegen ihrerseits den strikten  Anforderungen der Verhältnismäßigkeit.

2. Die angegriffenen Regelungen sind im Grundsatz nicht unangemessen,  den Betroffenen zumutbar und damit verhältnismäßig im engeren Sinne. Der  Gesetzgeber hat sich mit der Pflicht zur Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten für die Dauer von sechs Monaten, einer  Verwendungszweckregelung und der strafprozessrechtlichen  Erhebungsregelung in dem ihm von Verfassungs wegen zukommenden  Gestaltungsrahmen gehalten. Die Schutzpflicht des Staates gegenüber  seinen Bürgern schließt die Aufgabe ein, geeignete Maßnahmen zu  ergreifen, um die Verletzung von Rechtsgütern zu verhindern oder sie  aufzuklären und die Verantwortung für Rechtsgutsverletzungen zuzuweisen.  In diesem Sinne zählt die Gewährleistung des Schutzes der Bürger und  ihrer Grundrechte sowie der Grundlagen des Gemeinwesens und die  Verhinderung wie die Aufklärung bedeutsamer Straftaten zugleich zu den  Voraussetzungen eines friedlichen Zusammenlebens und des unbeschwerten  Gebrauchs der Grundrechte durch den Bürger. Effektive Aufklärung von  Straftaten und wirksame Gefahrenabwehr sind daher nicht per se eine  Bedrohung für die Freiheit der Bürger.

In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum  Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner  von der Verfassung verbürgten Rechte ist es zunächst Aufgabe des  Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden  Interessen zu erreichen. Ihm kommt dabei ein Einschätzungs- und  Gestaltungsspielraum zu. Ziel des Gesetzgebers war es hier, den  unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen, rechtsstaatlichen  Strafrechtspflege angesichts einer grundlegenden Veränderung der  Kommunikationsmöglichkeiten und des Kommunikationsverhaltens der  Menschen in den letzten Jahren Rechnung zu tragen. Dieses Ziel setzt  grundsätzlich die Ermittelbarkeit der zur Aufklärung erforderlichen  Tatsachen voraus. Dabei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass  gerade Telekommunikationsverkehrsdaten aufgrund der technischen  Entwicklung hin zu Flatrates oftmals entweder überhaupt nicht  gespeichert werden oder bereits wieder gelöscht sind, bevor eine  richterliche Anordnung zur Auskunftserteilung erwirkt werden kann oder  auch nur die für einen entsprechenden Antrag erforderlichen  Informationen ermittelt sind. Die Tatsache, dass elektronische oder  digitale Kommunikationsmittel in nahezu alle Lebensbereiche vorgedrungen  sind und deshalb in bestimmten Bereichen die Strafverfolgung und auch  die Gefahrenabwehr erschweren, berücksichtigt die Senatsmehrheit zwar  bei der Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit der  Verkehrsdatenspeicherung, gewichtet sie aber bei der  Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne unter dem Aspekt der  Angemessenheit und Zumutbarkeit nicht in dem gebotenen Maße.

Die Senatsmehrheit schränkt damit zugleich den Einschätzungs- und  Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, auf dem Felde der  Straftatenaufklärung und der Gefahrenabwehr zum Schutz der Menschen  angemessene und zumutbare Regelungen zu treffen, im praktischen Ergebnis  nahezu vollständig ein. Dadurch trägt sie auch dem Gebot  verfassungsrichterlicher Zurückhaltung („judicial self-restraint“) gegenüber konzeptionellen Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers nicht hinreichend Rechnung. Das Urteil gibt eine  Speicherdauer von sechs Monaten also dem durch die EG-Richtlinie  geforderten Mindestmaß als an der Obergrenze liegend und  verfassungsrechtlich allenfalls rechtfertigungsfähig vor, schreibt dem  Gesetzgeber regelungstechnisch vor, dass die Verwendungszweckregelung  zugleich die Zugriffsvoraussetzungen enthalten muss, beschränkt ihn auf  eine Katalogtatentechnik im Strafrecht, schließt die Möglichkeit der  Nutzung der Verkehrsdaten auch zur Aufklärung von mittels  Telekommunikationsmitteln begangenen schwer aufklärbaren Straftaten aus  und erweitert die Benachrichtigungspflichten in bestimmter Art. Danach  bleibt dem Gesetzgeber kein nennenswerter Spielraum mehr für eine  Ausgestaltung in eigener politischer Verantwortung.

Der Senat verwehrt dem Gesetzgeber insbesondere die Abrufbarkeit der  nach § 113a TKG gespeicherten Verkehrsdaten für die Aufklärung von  Straftaten, die nicht im derzeitigen Katalog des § 100a Abs. 2 StPO  bezeichnet, aber im Einzelfall von erheblicher Bedeutung sind, sowie von  solchen Taten, die mittels Telekommunikation begangen sind (§ 100g Abs.  1 Satz 1 Nr. 1 und 2 StPO). Hinsichtlich der letztgenannten Taten wird  nicht genügend gewichtet, dass der Gesetzgeber hier von erheblichen  Aufklärungsschwierigkeiten ausgeht. Da es Sache des Gesetzgebers ist,  eine wirksame Strafverfolgung zu gewährleisten und keine beträchtlichen  Schutzlücken entstehen zu lassen, kann es ihm nicht versagt sein, auch  bei Straftaten, die zwar nicht besonders schwer sind, aber Rechtsgüter  von Gewicht schädigen den Zugriff auf die Verkehrsdaten zu eröffnen,  weil nach seiner Einschätzung nur so das Entstehen faktisch weitgehend  rechtsfreier Räume und ein weitgehendes Leerlaufen der Aufklärung  ausgeschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass sich der Gesetzgeber bei  der Gestaltung der strafprozessualen Zugriffsbefugnis an Kriterien  orientiert hat, die der Senat in seinem Urteil vom 12. März 2003  (BVerfGE 107, 299 <322>) zur Herausgabe von Verbindungsdaten der  Telekommunikation gebilligt hat.

3. Im Rechtsfolgenausspruch hätte es auch auf der Grundlage der  verfassungsrechtlichen Würdigung der Senatsmehrheit unter Rückgriff auf  eine ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nahe gelegen,  dem Gesetzgeber eine Frist für eine Neuregelung zu setzen und die  bestehenden Vorschriften in Anlehnung an die Maßgaben der vom Senat  erlassenen einstweiligen Anordnungen für vorübergehend weiter anwendbar  zu erklären, um nachhaltige Defizite insbesondere bei der Aufklärung von  Straftaten, aber auch bei der Gefahrenabwehr zu vermeiden.

Sondervotum Richter Eichberger:

Das Sondervotum schließt sich der Kritik des Richters Schluckebier an  der Beurteilung der Eingriffsintensität der Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten als Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG im  Wesentlichen an. Die den §§ 113a, 113b TKG zugrunde liegende  gesetzgeberische Konzeption einer gestuften legislativen Verantwortung  für die Speicherungsanordnung auf der einen Seite und den Datenabruf auf  der anderen Seite steht im Grundsatz mit der Verfassung in Einklang.  Dies gilt insbesondere für die in § 100g StPO geregelte Verwendung der  nach § 113a TKG gespeicherten Daten zu Zwecken der Strafverfolgung. Der  Gesetzgeber ist nicht gezwungen die Verhältnismäßigkeit der  Abrufregelung ausschließlich an dem größtmöglichen Eingriff eines  umfassenden, letztlich auf ein Bewegungs- oder Sozialprofil des  betroffenen Bürgers abzielenden Datenabrufs zu messen, sondern darf  berücksichtigen, dass eine Vielzahl von Datenabfragen weitaus geringeres  Gewicht haben, über deren Zumutbarkeit im Einzelfall der hierzu berufene  Richter zu entscheiden hat.

BVerfG, PM 11/2010, 02.03.2010

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Werbung nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden – Verbraucherzentrale Bundesverband klagt erfolgreich gegen Zeitungsverlage

vzbv.de PM vom 08.02.2010 – Zeitungsverlage dürfen ihren Kunden auf dem Teilnahmecoupon für Gewinnspiele keine Erklärung unterschieben, mit der sie der Werbung per Telefon und E-Mail zustimmen. Das gleiche gilt für Bestellcoupons für Abonnenten-Werber. Das hat das Landgericht Berlin nach Klagen des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) gegen den Axel-Springer-Verlag und den zum Springer-Konzern gehörenden Ullstein-Verlag entschieden. Die Richter stellten außerdem klar, dass die Nutzung persönlicher Daten für Werbezwecke nur erlaubt ist, wenn der Kunde klar und eindeutig darüber informiert wurde, mit welcher Werbung er rechnen müsse.

Der Bestellcoupon der Berliner Morgenpost enthielt für Werber eines neuen Abonnenten neben der anzukreuzenden Werbeprämie eine vorformulierte Einwilligungserklärung. Darin erklärte sich der Kunde damit einverstanden, dass die Zeitung seine Daten für Werbezwecke nutzt, sie von Dritten verarbeiten lässt und er schriftlich, per Telefon und E-Mail über weitere Angebote des Springer-Verlags informiert werde. Fast die gleiche Klausel stand in einem Teilnahmecoupon für ein Gewinnspiel der Welt am Sonntag.

Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und Bundesdatenschutzgesetz

Die Richter sahen darin Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und das Bundesdatenschutzgesetz. Danach sind Einwilligungsklauseln zur Weitergabe persönlicher Daten nur zulässig, wenn sie vom übrigen Text deutlich hervorgehoben sind. Sie müssen außerdem klar beschreiben, von wem die Daten für welche Zwecke verarbeitet und genutzt werden. Für Telefon- und E-Mail-Werbung reicht eine untergeschobene Erklärung in keinem Fall aus. Diese Werbung ist nur erlaubt, wenn der Kunde eine gesonderte Einwilligungserklärung unterschreibt oder durch Ankreuzen eines Kästchens aktiv zustimmt.

Weiteres Verfahren

Ein weiteres Verfahren hatte der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen die Heinrich Bauer Vertriebs KG vor dem Landgericht Hamburg angestrengt. Hier lenkte das Unternehmen schon vor einem Urteil ein. Auf Anraten des Gerichts zog es eine Klausel zurück, die der Bauer Verlagsgruppe Telefon- und E-Mail-Werbung auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden ermöglicht hätte.

Urteile finden Sie im Dokumentendownload der vzbv.de – LG Berlin, Urteil vom 18.11.2009, Az. 4 O 89/09 (Axel-Springer-Verlag) und 4 O 90/09 (Ullstein-Verlag) – nicht rechtkskräftig

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• BGH: Werbung mit Preisnachlass für nur im Geschäft vorrätige Waren (Foto- /Videokameras) wettbewerbswidrig (0)

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Foto- und Videokameras. Die Beklagte, die einen entsprechenden Markt in Stuttgart-Feuerbach betreibt, warb mit einem Prospekt für einen Preisnachlass mit folgendem Text: “Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer!*”. In dem Sternchenhinweis des Prospekts war angegeben “Sparen Sie volle 19% vom Verkaufspreis”. Am 3. Januar 2007 suchten zwei Mitarbeiter der Klägerin das Geschäft der Beklagten auf und erhielten beim Kauf einer Kamera auf den Verkaufspreis einen Nachlass von 19%. Auf ihre Nachfrage, ob auch nicht vorrätige Ware bestellt werden könne, erhielten sie die Auskunft, dass dies möglich sei. Auf den Preis werde aber nicht der Rabatt gewährt, der nur am 3. Januar auf die im Geschäft vorrätige Ware zu erhalten sei.

Die Klägerin hält die Werbung für den Preisnachlass wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Das Landgericht Stuttgart hatte der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die Entscheidung des Landgerichts bestätigt. In einem nicht zum BGH gelangten Fall hatte das Oberlandesgericht Karlsruhe die gleiche Werbung, die von einem zum selben Konzern wie die Beklagte gehörenden Unternehmen in Auftrag gegeben war, für wettbewerbsrechtlich unbedenklich gehalten.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des beklagten Handelsunternehmens gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart zurückgewiesen. Bei dem beworbenen Preisnachlass handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme. Die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer solchen Maßnahme müssen bereits in der Werbung klar und eindeutig angegeben werden. Diesen Anforderungen genügt die Werbung der Beklagten nicht. Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis aller relevanten Umstände treffen kann, muss er sich über die Bedingungen, die der Handel für die Inanspruchnahme einer Vergünstigung setzt, informieren können. Hierzu zählt auch der Umstand, dass ein angekündigter Nachlass nicht auf Ware gewährt wird, die nicht (mehr) vorrätig ist, aber bestellt werden kann. Möchte der Handel den angekündigten Preisnachlass in dieser Weise einschränken, muss er hierauf bereits in der Werbung hinweisen.

Vorinstanzen: OLG Stuttgart – Urteil vom 22. November 2007 2 U 45/07 (WRP 2008, 517), LG Stuttgart – Urteil vom 16. Mai 2007 39 O 46/07 KfH

BGH, PM Nr. 251/2009

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Wirksamkeit einer formularmäßigen Einwilligung in Datenspeicherung und Datennutzung für die Zusendung von Werbung per Post

BGH, Urteil vom 11.11.2009, Az. VIII ZR 12/08

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Die Beklagte organisiert und betreibt das Kundenbindungs- und Rabattsystem “HappyDigits”. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung von Klauseln in Anspruch, die diese in ihren Anmeldeformularen verwendet. Im Revisionsverfahren hatte der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs noch über die Wirksamkeit zweier Klauseln zu entscheiden.

Die erste, in der Mitte des Formulars platzierte und zusätzlich umrandete Klausel, deren Verwendung das Berufungsgericht untersagt hat, lautet:

“Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing

Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH [...] als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. [...] Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel [...]“

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel wirksam ist. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 – “Payback”), bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) insoweit den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen.

Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel nicht zu beanstanden. Danach kann die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, sofern sie – wie hier – besonders hervorgehoben wird. Zwar sieht die Klausel – im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der “Payback”-Entscheidung vom 16. Juli 2008 war – nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern weist fettgedruckt auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG* gerecht wird. Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des verwendeten Worts “Einwilligung” unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die – was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist – in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen.

Daran hat sich auch durch die Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes mit Wirkung vom 1. September 2009 nichts geändert. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF** ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie nach § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF*** in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben. Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen nach der Gesetzesbegründung denen entsprechen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat. Auch nach der neuen Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes ist somit eine “opt-out”-Regelung zur Erteilung der Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung per Post zulässig. Eine darüber hinausgehende Einwilligung in die Verwendung solcher Daten für Werbung im Wege elektronischer Post (SMS, E-Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG**** wirksam nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung (“opt-in”) erteilt werden kann, ist – anders als im “Payback”-Fall – nicht Gegenstand der von der Beklagten verwendeten Klausel.

Die zweite, vor der Unterschriftenzeile platzierte Klausel, die das Berufungsgericht nicht beanstandet hat, lautet:

“Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.”

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass diese Klausel unwirksam ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Sie soll die Einbeziehung der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Teilnahmebedingungen in die zu schließenden Verträge bewirken, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 BGB). Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung ist unter anderem, dass der Verwender der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschluss die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von dem Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Klausel geht aber davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe des Teilnahmeantrags nicht vorliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden. In den somit ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis der Teilnehmer mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher.

Rechtsgrundlagen

*§ 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG lautet: “Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben”.

** § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF lautet: “Die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung ist zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat (…)”.

***§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF lautet: “Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben”.

**** § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG lautet: “Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgeräts oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, (…).”

Vorinstanzen: LG Köln – Urteil vom 9. Mai 2007 – 26 O 358/05; OLG Köln – Urteil vom 14. Dezember 2007 – 6 U 121/07 (veröffentlicht in OLGR 2008, 461)

BGH, PM Nr. 228/2009

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Die Höhe des Ordnungsgeldes berücksichtigt einerseits das fahrlässige Verhalten der Schuldnerin, andererseits muss der Schuldnerin deutlich gemacht werden, dass Sie ihre nach nunmehr mehreren Verstößen, selbst nach Ablauf von Jahren nicht in den Griff zu bekommen scheint und auch keine ernsthaften Dinge unternimmt, sich an die Anordnung des Gerichts zu halten.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das Datenschutzrecht zum scharfen Schwert. Immerhin 5.000,- Euro für fortgesetzte Verstöße und wiederholte Werbung per E-Mail. Werbenden ist dringend zu raten, ihre Newsletter und ähnliche Werbemaßnahmen zu prüfen und technisch sichere “Opt-out”-Optionen anzubeten. Noch besser ist freilich die Umstellung auf neuere Techniken, wie feeds, podcasts, twitter und andere Kanäle, die vom Kunden selbständig an und auch wieder abgewählt werden können.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

AG Rendsburg: Ordnungsgeld und Unterlassungsanspruch bei unerwünschter E-Mail-Werbung

AG Rendsburg, Beschluss 16. Oktober 2009 Az. 3 C 218/07

Tenor

1. Gegen die Schuldnerin wird wegen erneuter Zuwiderhandlungen gegen die im Urteil des Amtsgerichts Rendsburg vom 13.09.2007 enthaltene Unterlassungsverpflichtung, nämlich es zu unterlassen,

die zur Mobilfunkvertragsnummer … gespeicherten personenbezogenen Daten des Klägers zu Zwecken der Werbung, Markt- oder Meinungsforschung zu nutzen oder nutzen zu lassen, insbesondere im Wege des Versands unverlangter elektronischer Werbung, von Newslettern oder Freundschaftswerbung jeder Art und Form an die E-Mail-Adresse … des Klägers; jeweis auch anlässlich von Jubiläen, Geburtstagen oder Feiertagen oder ähnlichen Anlässen, deren Eintritt nicht vom oben bezeichneten Vertragsverhältnis unmittelbar abhängt,

gemäß § 890 Abs. 1 ZPO ein Ordnungsgeld von 5.000,00 Euro, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu je 100,00 Euro einen Tag Ordnungshaft verhängt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Schuldnerin nach einem Verfahrenswert in Höhe von 1.000,00 Euro.

Gründe

Das verhängte Ordnungsgeld ist nach § 890 Abs. 1 ZPO auch in der Höhe gerechtfertigt.

Die Schuldnerin hat der im Urteil auferlegten Unterlassungsverpflichtung unstreitig zuwidergehandelt.

Die Schuldnerin wurde mit dem im Beschlusstenor bezeichneten Urteil unter Androhung von Ordnungsmitteln dazu verurteilt, es zu unterlassen, die zu der Mobilfunkvertragsnummer des Gläubigers gespeicherten personenbezogenen Daten zu Zwecken der Werbung, Markt- oder Meinungsforschung zu nutzen oder nutzen zu lassen.

Nachdem bereits die Schuldnerin mit Ordnungsgeldbeschluss vom 02.01.2008 wegen einer Zuwiderhandlung zu einem Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro verurteilt wurde, hat die Schuldnerin dem Gläubiger mit e-Mail vom 12.08.2009 erneut eine e-Mail mit wörtlichem Inhalt versandt.

Ferner hat die Schuldnerin dem Gläubiger am 27.08.2009 eine weitere Werbe-E-Mail zugesandt.

Diese Verstöße sind unstreitig. Der Schuldnervertreter hat mit Schriftsatz vom 12.02.2009 die Zuwiderhandlungen eingeräumt.

Die Schuldnerin behauptet kein absichtliches, sondern lediglich fahrlässiges Verhalten.

Die Höhe des Ordnungsgeldes berücksichtigt einerseits das fahrlässige Verhalten der Schuldnerin, andererseits muss der Schuldnerin deutlich gemacht werden, dass Sie ihre nach nunmehr mehreren Verstößen, selbst nach Ablauf von Jahren nicht in den Griff zu bekommen scheint und auch keine ernsthaften Dinge unternimmt, sich an die Anordnung des Gerichts zu halten. Sie war daher mit einem deutlich spürbaren Ordnungsgeld zu belegen.

Hierbei hat das Gericht auch berücksichtigt, dass die Schuldnerin ein profitorientiertes Unternehmen ist und es ihr nicht gestattet sein darf, eine gelegentliche Inkaufnahme eines Ordnungsgeldes im unterstelligen Bereich in Kauf zu nehmen.

Der Schulderin muss daher deutlich gemacht werden, dass Sie auf diesem Wege nicht weiter verfahren darf. Für eine weitere Zuwiderhandlung wird das Gericht zu erwägen haben, ein vielfaches des nunmehr verhängten Ordnungsgeldes der Schuldnerin aufzuerlegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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1. Eine Unterwerfungserklärung steht der Annahme der Wiederholungsgefahr allerdings dann nicht entgegen, wenn erneut gleichartige Verstöße begangen werden.
2. Eine nach Abgabe einer Unterlassungserklärung erneute – auch unverschuldete – Zuwiderhandlung begründet Wiederholungsgefahr und lässt einen neuen gesetzlichen Anspruch entstehen.
3. Ein Verletzer muss alles ihm Zumutbare tun, um die Weiterverbreitung von rechtsverletzendem Werbematerial zu verhindern, insbesondere muss er schon vor Abgabe eines Unterlassungsversprechens angelegte Störungsquellen beseitigen.
4. Werden Mitarbeiter durch E-Mails nach Abgabe einer Unterlassungserklärung dazu aufgefordert, Werbematerialen nicht an Dritte weiterzugeben, nicht aber möglicherweise bereits an diese verbreitetes Material zurückzugeben, liegt darin keine Zuwiderhandlung.

Anm.: Der Fall zeigt, dass nach einer Verfügungserklärung weitere Verstöße, z. B. durch Warnung an Mitarbeiter zu unterbinden sind. Liegt ein Verstoß durch eine Verbreitung aber vor Abgabe der Unterlassungserklärung, begründet dies keine (erneute) Begehung. Dies würde bei einer ernstlich abgegebenen Unterlassungserklärung auch zur Verwirkung der Vertragsstrafe führen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Frankfurt a. M.: Unterlassung aus Unterlassungserklärung (und fehlende Wiederholungsgefahr)

OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 18.08.2009, Az. 11 U 19/09

Tenor

• Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 21.01.2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2/6 O 483/08) abgeändert.
• Der Beschluss – einstweilige Verfügung – der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.08.2008 (Az. 2/6 O 483/08) wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
• Die Kosten des Eilverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Entscheidung

I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Verfügungsklägerin steht kein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 13 UrhG gegen die Verfügungsbeklagte zu.

Die Verfügungsklägerin kann zwar als Urheberin der streitgegenständlichen Fotografien, die jedenfalls gem. § 72 UrhG urheberrechtlichen Schutz genießen, gem. § 13 UrhG verlangen, als Urheberin der Fotografien benannt zu werden.

Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehlt jedoch die erforderliche Wiederholungsgefahr.

Aufgrund der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 2.5.2008 (Bl. 8 ff. d.A.) ist die Wiederholungsgefahr entfallen. Mit der Unterlassungserklärung hat sich die Verfügungsbeklagte unter anderem verpflichtet, die streitgegenständlichen Fotografien der Verfügungsklägerin nicht ohne Hinweis auf deren Urheberschaft zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.

Eine Unterwerfungserklärung steht der Annahme der Wiederholungsgefahr allerdings dann nicht entgegen, wenn erneut gleichartige Verstöße begangen werden (BGH, Urteil v. 9.11.1979, I ZR 24/78, GRUR 1980, 241, 242 – Rechtsschutzbedürfnis). Eine nach Abgabe einer Unterlassungserklärung erneute – auch unverschuldete – Zuwiderhandlung begründet Wiederholungsgefahr und lässt einen neuen gesetzlichen Anspruch entstehen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 12 Rn 1.157).

Ein erneuter Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen das Urheberbenennungsrecht der Verfügungsklägerin nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 2.5.2008 ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Zwar erfolgte eine Zuwiderhandlung gegen das Urheberbenennungsrecht der Verfügungsklägerin, indem die Verfügungsbeklagte die Abreißschreibtischunterlage (Anlage Ast 2; Bl. 7 d.A.), die ohne einen Hinweis auf die Urheberschaft Fotos der Verfügungsklägerin enthält, über den Leiter ihres Ordnungsamtes öffentlich angeboten bzw. in den Verkehr gebracht hat, so dass die Fraktionssekretärin der Partei „X” sie aus dem Vorzimmer des Leiters des Ordnungsamtes mitnehmen konnte.

Die Verfügungsbeklagte hat jedoch glaubhaft gemacht, dass diese Zuwiderhandlung bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung erfolgte.

Die Verfügungsbeklagte hat mit der Berufungsbegründung vorgetragen (Bl. 113 d.A.) und durch Vorlage einer Versicherung an Eides statt glaubhaft gemacht (Bl. 116 d.A.), dass die Abreißschreibtischunterlage bereits im Herbst 2007 – also lange Zeit vor Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung – durch die Fraktionssekretärin der Partei „X” aus dem Vorzimmer des Leiters des Ordnungsamtes mitgenommen worden sei. Dieser neue, von der Verfügungsklägerin bestrittene Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil die Verfügungsbeklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie hiervon erst nach sehr umständlichen Befragungen Kenntnis erlangt hat.

Die Behauptung der Verfügungsklägerin, die streitgegenständliche Abreißschreibtischunterlage habe am 20.8.2009 im Dienstleistungszentrum der Stadt … (Rathaus) im Rahmen einer Bauausschusssitzung zur Mitnahme ausgelegen, ist nicht glaubhaft gemacht. Zwar hat die Verfügungsklägerin eine entsprechende Versicherung an Eides statt des Herrn A zur Akte gereicht (Bl. 18 d.A.).

Dem stehen jedoch die von der Verfügungsbeklagten zur Akte gereichten Versicherungen an Eides statt (Bl. 30-33 d.A.) entgegen.

Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung folgt auch nicht daraus, dass die streitgegenständliche Abreißschreibtischunterlage unstreitig am 20.8.2008 und noch bis zum 5.9.2008 im Fraktionsraum der Partei „X” auf einem Schreibtisch lag.

Durch die Nutzung des Abreißblockes als Schreibtischunterlage, auf welche jedenfalls die Fraktionsmitglieder der Partei „X” zugreifen konnten, sind zwar die Voraussetzungen eines öffentlichen Angebots gem. § 17 Abs. 1 UrhG gegeben. Denn ähnlich wie bei Schulaufenthaltsräumen oder Betriebsveranstaltungen fehlt es an einer persönlichen Verbundenheit der Fraktionsmitglieder und der Abgeschlossenheit der Räumlichkeiten (Dreier/Schulze, 3. Aufl., § 15 Rn. 44).

Es begründet aber keine Zuwiderhandlung der Verfügungsbeklagten, dass der Abreißblock nach Abgabe der Unterlassungserklärung noch bis zum 5.9.2009 weiter im Fraktionsraum der Partei „X” als Schreibtischunterlage genutzt wurde.

Die Verfügungsbeklagte hat durch Vorlage einer Versicherung an Eides statt ihrer zuständigen Mitarbeiterin glaubhaft gemacht, dass sie zunächst keine Kenntnis davon hatte, dass die Schreibtischunterlage sich im Fraktionsbüro befand. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 29.8.2008 hat sie sofort am 5.9.2008 dafür gesorgt, dass die Schreibtischunterlage aus dem Fraktionsbüro entfernt wurde.

Die Verfügungsbeklagte hat zwar nur ihre Mitarbeiter durch E-Mails vom 2.5.2008 (Bl. 39 d.A.) und 5.5.2008 (Bl. 40 d.A.) dazu aufgefordert, die Werbematerialen nicht an Dritte weiterzugeben. Sie hat nicht die Fraktionsangehörigen aufgefordert, möglicherweise bereits an diese verbreitetes Material zurückzugeben. Darin liegt jedoch keine Zuwiderhandlung.

Zwar obliegt es dem Unterlassungsschuldner nicht nur, keine weiteren Handlungen vorzunehmen, die eine Verletzung des Unterlassungsgebotes darstellen. Er muss darüber hinaus alles ihm Zumutbare tun, um die Weiterverbreitung von rechtsverletzendem Werbematerial zu verhindern (KG, Urteil v. 11.07.1986 – 5 U 1878/85, WRP 1986, 680; OLG Köln, Urteil v. 10.12.1982 – 6 U 137/82, WRP 1983, 452; OLG Hamm, Urteil v. 19.12.1989 – 4 U 187/89, NJW-RR 1990, 1197), insbesondere muss er schon vor Abgabe eines Unterlassungsversprechens angelegte Störungsquellen beseitigen.

Die Verfügungsbeklagte hatte gegenüber der Fraktion keinen Rechtsanspruch auf Rückgabe der Schreibtischunterlage. Dies allein schließt zwar nicht ohne weiteres die Pflicht aus, einen Rückruf zumindest zu versuchen. So entfällt etwa bei einem Vertriebsverbot die Verpflichtung des Schuldners, dafür zu sorgen, dass von seinen Abnehmern noch nicht abgesetzte Vertriebsstücke vom Markt genommen werden, nicht von vornherein deswegen, weil die Abnehmer als eigenständige Unternehmen nicht von ihm weisungsabhängig sind (OLG Köln, Beschluss vom 12. 3. 2008 – 6 W 21/08, GRUR-RR 2008, 365).

Entscheidend ist jedoch, dass das Werbematerial nicht für die Fraktionen bestimmt war und die Verfügungsbeklagte auch keine Kenntnis davon hatte, dass die Schreibtischunterlage in einem Fraktionsbüro benutzt wurde, das sich in einem vom Verwaltungstrakt getrennten Bauteil des Rathauses befindet. Dorthin war sie zudem bereits im Herbst 2007 verbracht worden, als noch keine Auseinandersetzung zwischen den Parteien um die streitgegenständlichen Fotos im Gange war. Eine Veranlassung, rein vorsorglich den Versuch eines Rückrufs bei den Fraktionen zu unternehmen, bestand deshalb nicht. Denn die Rechtsverletzung war bereits eingetreten und die Störungsquelle wurde unmittelbar nach Bekanntwerden beseitigt. Eine „Rückrufaktion“ auf bloßen Verdacht hin, dass das rechtsverletzende Material möglicherweise auch in die Fraktionsbüros gelangt sein könnte, liefe im Ergebnis auf einen Beseitigungsanspruch hinaus und würde die Grenze des einem Unterlassungsschuldner Zumutbaren nach Auffassung des Senats überschreiten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO.

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil kraft Gesetzes (§ 542 Abs. 2 ZPO) nicht revisibel ist.

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1. Bei der Geltendmachung solcher Forderungen für Mandanten handelt es sich um die Beihilfe zu einem versuchten Betrug.
2. Die Belastung der Klägerin mit Anwaltskosten, die durch die außergerichtliche Abwehr dieser Forderung entstanden sind, stellt einen adäquat kausal verursachten Schaden dar, den die Beklagte zu erstatten hat.

Anm.: Lange hat es gedauert, bis diese überfällige Entscheidung in kurzen und klaren Worten erfolgt ist. Die Rechtsanwältin für eine Abo-Falle hat also nach Ansicht des Gerichts Beihilfe zu einem (mindestens) versuchten Betrug geleistet. Die entstandenen Anwaltskosten müssen durch den Betreiber der Abo-Falle und die Anwältin (Gesamtschuldner) gezahlt werden.

Rechtstipp: “Geld zurück!” Wer auf eine solche Abo-Falle gezahlt hat, kann nun mit besten Erfolgsaussichten das gezahlte Geld zurück fordern.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

AG Karlsruhe:  Rechtsanwältin haftet auf Schadensersatz für Abo-Falle

AG Karlsruhe, Urteil vom 12.08.2009, Az. 9 C 93/09

Tenor

1. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 46,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 24.10.2008 zu bezahlen.
2. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das Amtsgericht Karlsruhe ist gem. § 32 ZPO örtlich zuständig. Die Beklagte schuldet gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 263, 22, 27 StGB Schadensersatz in Höhe der der Beklagten entstandenen Anwaltskosten für die Abwehr eines geltend gemachten unberechtigten Anspruchs.

Nach dem unbestrittenen Vortrag vertritt die beklagte Rechtsanwältin die Firma … in einer Vielzahl von Fällen. Ihr ist bekannt, dass die Firma … Homepages betreibt, unter anderem die Seite www…. Auf dieser Homepage wird innerhalb verschiedener Rubriken “Alles, was man für eine tolle Geburtstagsparty braucht” angeboten. In dem für Nutzer vorgesehenen Formular für die Anmeldung (As. 23) findet sich der Satz:

“Bitte fülle für deine Anmeldung * alle Felder vollständig aus:”

Wenn man die entsprechende Seite ganz nach unten scrollt, findet sich zu dem Sternchen der Hinweis:

Um Missbrauch und wissentliche Falscheingaben zu vermeiden, wird Ihre IP-Adresse 85.190.xxx.xxx bei der Teilnahme gespeichert. Anhand dieser Adresse sind Sie über Ihren Provider: 85.190.xxx.xxx identifizierbar. Durch Betätigung des Button “Zum Geburtstags-Archiv” beauftrage ich … mich für den Zugang zum Geburtstags-Archiv freizuschalten sowie für das …-Gewinnspiel zu registrieren. Der einmalige Preis für einen Sechs-Monats-Zugang zu unserer Datenbank beträgt 59,95 Euro inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.

Vor diesem Hinweis befindet sich bereits der sogenannte Anmelde-Button. Die Klägerin hatte diesen Button gedrückt. Zwischen der Klägerin und der Firma … war dennoch kein Vertrag zustandegekommen, weil die Gestaltung der Onlineseite bewusst so erfolgte, dass ein durchschnittlicher Benutzer der Auffassung war, er fülle lediglich eine Anmeldung aus. Der Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit befand sich unter dem Anmelde-Button in dem oben genannten Absatz, dort jedoch am Ende. Die Seite ist ersichtlich darauf angelegt, Internetbenutzer zu täuschen über die Kostenpflichtigkeit des Angebotes. Unstreitig war der Beklagten bekannt, dass ihre Auftraggeberin … in einer Vielzahl von Fällen Ansprüche aus angeblich so zustandegekommenen Verträgen geltend macht. Ihr war die Gestaltung der Intemetseite bekannt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat sie in vergleichbaren Fällen nach Androhung negativer Feststellungsklagen mehrfach erklärt, die entsprechenden Rechnungen würden storniert. Dies zeigt, dass die Beklagte selbst davon ausging, dass die von ihr geltend gemachten Forderungen nicht existieren. Bei der Geltendmachung solcher Forderungen für Mandanten handelt es sich um die Beihilfe zu einem versuchten Betrug. Die Belastung der Klägerin mit Anwaltskosten, die durch die außergerichtliche Abwehr dieser Forderung entstanden sind, stellt einen adäquat kausal verursachten Schaden dar, den die Beklagte zu erstatten hat.

Der der Klägerin unstreitig entstandene Schaden beläuft sich auf Euro 46,41, nämlich eine 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus einem Streitwert von bis zu Euro 300,00.

Das Vorbringen der Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung bot keine Veranlassung, diese wieder zu eröffnen, § 296a ZPO.

Die Zinsforderung ergibt sich aus Verzug.

Nebenentscheidungen: §§ 91, 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Kommentare

• 02.11.2009, Lonesome Walker - Blog Archiv » Kann man wegen einer kopierten Überschrift wie “Abmahnanwältin Günther wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt” abgemahnt werden? schreiben: [...] Nach dem Urteil des AG Karlsruhe vom 12.08.2009, Az. 9 C 93/09 wurde eine in Deutschland für ihre juristisch zweifelhafte Vergangenheit bekannte Anwältin dazu verurteilt, die Kosten der Gegenseite zu tragen, da das Gericht der Meinung war, sie hätte Beihilfe zu einem (mindestens) versuchten Betrug geleistet. (Original-Zitat von jur-blog.de) [...]

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1. Der Wirksamkeit der Klageerhebung per E-Mail steht hier nicht entgegen, dass der E-Mail keine qualifizierte digitale Signatur beigefügt war. Denn dass eine solche zwingend erforderlich wäre, sieht weder die FGO noch die ERVVO vor.
2. Aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 ERVVO ist nicht zu entnehmen, dass die Verfahrensbeteiligten eine qualifizierte digitale Signatur zwingend beizufügen hätten (gl.A. der BFH zur im Wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 2 Abs. 3 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht –BVerwG– und beim BFH vom 26. November 2004, BGBl. 2004, 3091, vgl. BFH-Beschluss vom 30. März 2009 II B 168/08, BFH/NV 2009, 1037).
3. Dass das beim FG aufgezeichnete Dokument nicht nur keine qualifizierte digitale Signatur, sondern auch keine Unterschrift aufwies, stellt keinen Verstoß gegen § 64 Abs. 1 FGO dar.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de -

FG Düsseldorf: Wirksame Klage beim Finanzgericht mit einfacher E-Mail

FG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2009, Az. 16 K 572/09

Tenor:

• Die Klage ist zulässig.
• Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Sachverhalt

Die Klägerin wurde im Streitjahr 2006 alleine zur Einkommensteuer veranlagt. Im Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 17. Oktober 2008 erfasste der Beklagte (das Finanzamt –FA–) abweichend von der Erklärung einen Überschuss aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 75.778 EUR. Dagegen legte die Klägerin Einspruch ein. Da sie den Einspruch jedoch nicht begründete, wies das FA diesen mit Einspruchsentscheidung vom 12. Januar 2009, übersandt am gleichen Tag per Fax, als unbegründet zurück. Hiergegen richtet sich die Klage. Die Klageschrift übersandte die Klägerin zunächst per E-Mail. Diese, bestehend aus einem halbseitigen Anschreiben und der einseitigen Klageschrift als Textdatei in einem Anhang – ging am 14. Februar 2009 im elektronischen Postfach des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf ein und wurde dort am gleichen Tag ausgedruckt. Das per Post übersandte Original ging am 18. Februar 2009 beim FG ein. In der Akte befindet sich ferner ein Ausdruck der Klageschrift, der mit einem Fax-Absendungsvermerk versehen ist. Dieser trägt die Fax-Nummer des Bevollmächtigten und datiert vom 16. Februar 2009, 23:56 Uhr. Dieser Ausdruck trägt keinen Eingangsstempel und ging erst am 27. Februar 2009 auf der Senatsgeschäftsstelle ein. Im Faxjournal des FG ist zu der angegebenen Uhrzeit die Übertragung eines Faxes ohne Nummer mit einer Übertragungsdauer von 6:06 Minuten und 9 Seiten vermerkt.

Die Klägerin beantragt, den Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 17. Oktober 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. Januar 2009 in Bezug auf den Veräußerungsgewinn des Grundstücks in Z-Stadt, insoweit zu ändern, dass weitere, noch zu beziffernde Veräußerungskosten und höhere Anschaffungskosten berücksichtigt werden.

Das FA beantragt, Klageabweisung.

Entscheidung

I. Der Senat entscheidet über die Frage der Zulässigkeit gem. § 97 der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Zwischenurteil.

II. Die Klage ist zulässig.

Die einmonatige Klagefrist des § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO ist gewahrt. Die Klägerin hat ihre Klage innerhalb der Klagefrist wirksam im Wege der Übersendung der Klageschrift per E-Mail erhoben. Dem steht nicht entgegen, dass der E-Mail keine qualifizierte digitale Signatur beigefügt war. Ob innerhalb der Klagefrist wirksam Klage per Fax erhoben wurde, konnte daher dahinstehen.

1. Die Klägerin hat innerhalb der Klagefrist Klage per E-Mail erhoben. Das FA hat die Einspruchsentscheidung am 12. Januar 2009 per Fax übersandt. Gem. § 122 Abs. 2a der Abgabenordnung (AO) gilt ein elektronisch übermittelter Verwaltungsakt – hierzu gehört auch die Bekanntgabe per Fax – am dritten Tag nach der Absendung als bekannt gegeben, hier also am 15. Januar 2009 (einem Donnerstag). Die einmonatige Klagefrist gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO begann damit gem. § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. §§ 187 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) am 16. Januar 2009 und endete am 16. Februar 2009. Denn bei dem 15. Februar 2009 handelte es sich um einen Sonntag, so dass sich das Fristende auf den Folgetag verschob (§ 222 Abs. 2 ZPO). Die E-Mail ging am 14. Februar 2009 und damit innerhalb der Klagefrist beim FG ein.

2. Nach Ansicht des Senats ist vorliegend bereits die Klageerhebung per E-Mail wirksam und fristwahrend erfolgt.

Die Voraussetzungen für eine elektronische Kommunikation mit dem FG sind allesamt erfüllt. Der elektronische Rechtsverkehr mit dem FG ist in NRW durch die “Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen” (–künftig ERVVO–, veröffentlicht im Gesetz- und Verordnungsblatt NRW vom 16. Dezember 2005 Nr. 43, 926 ff.) eröffnet. Darüber hinaus entspricht die E-Mail auch den durch die ERVVO gesetzten Anforderungen. Hierzu gehört nicht, dass der E-Mail eine qualifizierte digitale Signatur beizufügen ist.

a) Der elektronische Rechtsverkehr mit den Finanzgerichten ist im § 52a FGO geregelt. Die Vorschrift wurde durch das Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22. März 2005 (Bundesgesetzblatt – BGBl. — I 2005, 837) eingefügt und trat zum 1. April 2005 in Kraft. Gem. § 52a Abs. 1 Satz 1 FGO können die Beteiligten dem Gericht elektronische Dokumente übermitteln, soweit dies für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung oder der Landesregierungen zugelassen worden ist. Die Rechtsverordnung hat den Zeitpunkt, von dem an Dokumente an ein Gericht elektronisch übermittelt werden können, sowie die Art und Weise, in der elektronische Dokumente einzureichen sind, zu bestimmen (§ 52a Abs. 1 Satz 2 FGO). Für Dokumente, die – wie hier die Erhebung der Klage gem. § 64 Abs. 1 FGO – einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, ist eine qualifizierte elektronische Signatur nach § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes vorzuschreiben (§ 52a Abs. 1 Satz 3 FGO). Diese Signatur soll an die Stelle der Unterschrift treten und die Integrität und die Authentizität des Dokumentes verkörpern (vgl. Thürmer, in Hübschmann/Hepp/Spitaler –H/H/S–, Kommentar zur AO/FGO, § 52a FGO Rn. 81). Gem. § 52a Abs. 2 Satz 1 ist ein elektronisches Dokument dem Gericht zugegangen, wenn es in der nach Abs. 1 Satz 1 bestimmten Weise übermittelt worden ist und wenn die für den Empfang bestimmte Einrichtung es aufgezeichnet hat. In Nordrhein-Westfalen hat der Verordnungsgeber für die Finanzgerichte von dieser Ermächtigungsgrundlage Gebrauch gemacht und (zuletzt) in der zum 1. Januar 2006 in Kraft getretenen ERVVO entsprechende Regelungen getroffen. Gem. § 1 Abs. 2 ERVVO können bei den FG elektronische Dokumente in allen Verfahren eingereicht werden. § 2 Abs. 2 Satz 1 ERVVO sieht vor, dass elektronische Dokumente entweder über den elektronischen Gerichtsbriefkasten oder als E-Mail eingereicht werden können. In letztgenannten Fall sind diese gem. § 4 Abs. 1 ERVVO als Dateianhang an die E-Mail-Adressen der Poststellen mittels des Protokolls SMTP zu übermitteln, was im Streitfall auch geschehen ist.

b) Der Wirksamkeit der Klageerhebung per E-Mail steht hier nicht entgegen, dass der E-Mail keine qualifizierte digitale Signatur beigefügt war. Denn dass eine solche zwingend erforderlich wäre, sieht weder die FGO noch die ERVVO vor. Die Regelung des § 52a Abs. 1 Satz 3 FGO normiert für die Verfahrensbeteiligten keine Pflicht zur Beifügung einer qualifizierten digitalen Signatur, sondern richtet sich ausschließlich an den Verordnungsgeber (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhof –BFH– vom 30. März 2009 II B 168/08, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH –BFH/NV– 2009, 1037). § 2 Abs. 3 ERVVO befasst sich zwar mit der qualifizierten digitalen Signatur, regelt aber lediglich, dass diese dem Standard ISIS-MTT entsprechen und das zugrunde liegende Zertifikat durch das FG prüfbar sein müsse. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ist dagegen nicht zu entnehmen, dass die Verfahrensbeteiligten eine qualifizierte digitale Signatur zwingend beizufügen hätten (gl.A. der BFH zur im Wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 2 Abs. 3 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht –BVerwG– und beim BFH vom 26. November 2004, BGBl. 2004, 3091, vgl. BFH-Beschluss vom 30. März 2009 II B 168/08, BFH/NV 2009, 1037).

c) Zu einer Korrektur dieses Ergebnisses im Wege der Rechtsfortbildung sieht sich der Senat außerstande, da der Gesetzgeber die Vorschrift des § 52a Abs. 1 Satz 3 FGO als Verpflichtung des Verordnungsgebers ausgestaltet hat und dieser die erforderliche Anpassung an die gesetzliche Neuregelung offenbar übersehen hat (eine gleichgelagerte Konstellation lag auch dem BFH-Beschluss vom 30. März 2009 II B 168/08, BFH/NV 2009, 1037 zugrunde). Dies wird schon daran ersichtlich, dass § 2 Abs. 3 ERVVO im Wesentlichen deckungsgleich mit der Formulierung in der Anlage zu Art. 1 § 2 gemäß der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 9. Dezember 2003 ist. Diese Vorgängerrechtsverordnung zur ERVVO war noch aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 77a Abs. 2 Satz 1 FGO – ihrerseits Vorgängervorschrift des § 52a FGO – ergangen. § 2 dieser Verordnung sah vor, dass elektronische Dokumente in der aus der Anlage ersichtlichen Form einzureichen waren. Auch darin war jedoch die Beifügung der qualifizierten digitalen Signatur nicht vorgeschrieben, sondern lediglich – wie nunmehr im § 2 Abs. 3 ERVVO – deren Standard definiert. Dies entsprach auch der seinerzeitigen gesetzlichen Vorgabe, denn § 77a Abs. 2 Satz 2 FGO hatte die Beifügung einer qualifizierten digitalen Signatur lediglich als “Soll”-Voraussetzung normiert (vgl. BFH-Urteil vom 26. Oktober 2006 V R 40/05, Sammlung amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH –BFHE– 215, 53, Bundessteuerblatt –BStBl– II 2007, 271; a.A. noch das FG Münster in seinem Urteil vom 23. März 2006 11 K 990/05 F, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2006, 994). Der Umstand, dass der Verordnungsgeber diese Regelung nahezu wörtlich in den § 2 Abs. 3 ERVVO übernommen hat, zeigt, dass der Verordnungsgeber dabei offenbar übersehen hat, dass § 52a Abs. 1 Satz 3 FGO im Unterschied zu § 77a Abs. 1 Satz 2 FGO die qualifizierte digitale Signatur zwingend fordert.

3. Die Klageerhebung per E-Mail genügte auch im Übrigen den formalen Voraussetzungen, die an eine wirksame Klageerhebung gestellt werden. Dass das beim FG aufgezeichnete Dokument nicht nur keine qualifizierte digitale Signatur, sondern auch keine Unterschrift aufwies, stellt keinen Verstoß gegen § 64 Abs. 1 FGO dar. § 52a FGO bietet eine Alternative zur Klageerhebung nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 FGO. Die elektronische Form ersetzt insoweit die gesetzliche Schriftform (vgl. Thürmer, in H/H/S, a.a.O., § 52a FGO Rn. 15). Dass der Verordnungsgeber bislang eine vom Gesetzgeber gewollte Form der elektronischen Form, nämlich die Übermittlung unter Beifügung einer qualifizierten digitalen Signatur, nicht umgesetzt hat, ändert nichts daran, dass § 52a FGO im Verhältnis zu § 64 Abs. 1 FGO, jedenfalls solange es um den Bereich der elektronischen Übermittlung geht, die speziellere Vorschrift bildet.

4. Zu demselben Ergebnis käme man aber auch dann, wenn man die elektronische Übermittlung der Klage – etwa wegen einer möglichen Unwirksamkeit der ERVVO wegen inhaltlicher Abweichung von der Ermächtigungsgrundlage – für unwirksam hielte.

Die in diesem Fall am Maßstab des § 64 Abs. 1 FGO zu messenden formalen Voraussetzungen sind nach Auffassung des Senats ebenfalls gewahrt. Denn die Klageerhebung per E-Mail dürfte nicht per se einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis darstellen (gl.A. wohl auch der BFH im Beschluss vom 30. März 2009 II B 168/08, BFH/NV 2009, 1037, a.A. allerdings etwa das Oberverwaltungsgericht –OVG– Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. April 2006 10 A 11741/05, Die öffentliche Verwaltung –DÖV– 2006, 791 oder der Hessische Verwaltungsgerichtshof –VGH–, Beschluss vom 3. November 2005 1 TG 1668/05, DÖV 2006, 522). Gem. § 64 Abs. 1 FGO ist die Klage schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben. Die Schriftlichkeit soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können. Außerdem muss feststehen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (vgl. den Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes –GmS-OGB– vom 30. April 1979 GmS-OGB 1/78, Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs –BGH– in Zivilsachen –BGHZ– 75, 340, 348 f.). Wird die Klage daher schriftlich erhoben, bedarf es nach wohl noch herrschender, aber zunehmend zweifelhafter werdender Ansicht im Regelfall einer eigenhändigen Unterschrift. Dieser Regelfall wird freilich von einer unüberschaubaren Fülle von Ausnahmen durchbrochen. Von dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift sieht die Rechtsprechung etwa dann ab, wenn der Schriftsatz durch moderne Medien übermittelt wird, bei denen eine eigenhändige Unterschrift nicht möglich ist, und wenn sich aus dem Schriftsatz in Verbindung mit den ihn begleitenden Umständen keine Zweifel über den Aussteller und seinen Willen ergeben, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen (so zur Klageerhebung durch Computerfax der Beschluss des GmS-OGB vom 5. April 2000 GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160; vgl. ferner BFH-Urteil vom 26. Oktober 2006 V R 40/05, BFHE 215, 53, BStBl II 2007, 271).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Schriftlichkeit des Dokumentes ist gewahrt. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei einer E-Mail – jedenfalls zunächst – nur um eine Folge nicht lesbarer elektrischer Impulse handeln mag (aus diesem Grund einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis annehmend das Verwaltungsgericht –VG– Neustadt, Urteil vom 11. Februar 2008 4 K 1537/07.NW, abrufbar in juris, vgl. auch Skrobotz, jurisPR-ITR 17/2008 Anm. 5 und 10/2008 Anm. 3 zum “Urkundserfordernis”). Vorliegend ist es zu einem “Medienbruch” gekommen, weil die E-Mail beim FG ausgedruckt wurde. Nach Auffassung des Senats ist daher für die Frage der Wirksamkeit der Klageerhebung von diesem Moment an auf den körperlichen Ausdruck der E-Mail abzustellen (gl.A. wohl auch der BGH im Urteil vom 15. Juli 2008 X ZB 8/08, Betriebs-Berater 2008, 1741; a.A. offenbar der Hessische VGH, vgl. Beschluss vom 3. November 2005 1 ZG 1668/05, DÖV 2006, 438). Hiervon ausgehend ist dann aber kein Grund dafür ersichtlich, warum man den Ausdruck im Streitfall anders als etwa ein Computerfax behandeln sollte. Bei Computerfaxen handelt es sich um Schriftsätze, die, ohne vorher ausgedruckt worden zu sein, unmittelbar vom Computer aus versandt werden und beim Empfänger wie Faxe ausgedruckt werden können. Nichts anderes gilt vorliegend aber auch für die Klageerhebung via E-Mail. Denn das FG hat mit seiner elektronischen Poststelle eine Empfangsstation zur Verfügung gestellt, die zur Transformation der E-Mails in körperliche Dokumente bestimmt ist. Eine E-Mail an eine solche elektronische Poststelle ist daher – ebenso wie ein Computerfax – von vornherein zum Ausdruck bestimmt. Wenn das VG Neustadt im Übrigen einen entscheidenden Unterschied zwischen Computerfax und E-Mail darin sieht, dass es bei letzterer zur Umwandlung in lesbare Zeichen einer aktiven Mitwirkung des Empfängers bedürfe, erscheint diese Unterscheidung gekünstelt (vgl. VG Neustadt, Urteil vom 11. Februar 2008 4 K 1537/07.NW, abrufbar in juris). In beiden Fällen bedarf es einer Umwandlung von elektronischen Signalen in Papierform. In beiden Fällen kann es aber auch bei einem elektronischen Dokument bleiben, da auch ein Computerfax nicht zwingend in einen körperlichen Ausdruck münden muss, sondern auch in Dateiform aufgezeichnet werden kann. Hierauf hat der Absender keinen Einfluss.

Einer eigenhändigen Unterschrift bedurfte es im Streitfall nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechungsgrundsätze nicht. Der Senat hält es für ausreichend, dass dem Anschreiben eine maschinenschriftliche Unterschrift des Vertreters der Bevollmächtigten beigefügt war. Denn bei einer Klageerhebung per E-Mail ist eine eigenhändige Unterschrift per se nicht möglich, da es an einem körperlichen Originalschriftstück fehlt, das unterzeichnet werden könnte. Insoweit erscheint eine Gleichstellung mit dem Tele-gramm gerechtfertigt, bei dem die Rechtsprechung das Fehlen einer Unterschrift aus technischen Gründen ebenfalls akzeptiert hat (vgl. die Nachweise im Beschluss des GmS-OGB vom 5. April 2000 GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160). Der Senat hält vor diesem Hintergrund auch einen Hinweis darauf, dass das Schreiben nicht eigenhändig unterschrieben werden kann – ein solcher wird für ein Computerfax verlangt – für entbehrlich. Es würde sich – da selbstverständlich – um eine inhaltsleere Floskel handeln (vgl. etwa die “weite Auslegung” im Beschluss des BVerwG vom 30. März 2006 8 B 8/06, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2006, 1989).

Dass es sich nicht um einen bloßen Entwurf handelte, war ebenfalls sichergestellt. Sowohl aus der Klage selbst als auch aus dem beigefügten Anschreiben ergibt sich der Wille, dass das Schriftstück in den Rechtsverkehr gelangen sollte. In beiden Schriftstücken wird darauf verwiesen, dass es sich um eine namens der Klägerin erhobene Anfechtungsklage gegen den Einkommensteuerbescheid vom 17. Oktober 2008 handelt und eine gesonderte Begründung nachfolgen soll. In der Klageschrift wird ferner bereits ein konkreter Klageantrag angekündigt. Auf dem beigefügten Anschreiben befindet sich schließlich der maschinenschriftliche Vermerk, wer sich als Unterzeichner verantwortlich erachtete.

Zweifel an der Authentizität des Erklärenden bestanden ebenfalls nicht. Im Anschreiben und der Klageschrift waren konkrete Daten genannt, die nur der Klägerin bzw. ihrer Bevollmächtigten bekannt sein konnten. Aus dem Anschreiben ging ferner die E-Mail-Adresse des Absenders hervor, die mit dem Namen der Bevollmächtigten als dem Erklärenden in Einklang stand. Eine Verifizierung des Erklärenden war ferner durch die Angabe von Adresse, Telefonnummer, Fax und sogar der Handelsregisternummer der Bevollmächtigten gewährleistet. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass der BFH insoweit keine “hohen Hürden” für den Rechtsschutzsuchenden errichten will (nach dem Beschluss des GmS-OGB vom 5. April 2000 dürfte dem Nachweis der Urheberschaft ohnehin nur noch eine geringe Bedeutung zukommen, vgl. zutreffend Schallmoser, in H/H/S, a.a.O., § 64 FGO Rn. 52). Im Beschluss vom 30. März 2009 II B 168/08 (BFH/NV 2009, 1039) hat der BFH Zweifel an der Authentizität des Erklärenden bereits deshalb verneint, weil der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers seiner Nichtzulassungsbeschwerde eine elektronischen Visitenkarte beigefügt hatte. Nach der Kenntnis des Senats handelt es sich hierbei lediglich um eine elektronische Übersendung der Kontaktdaten, die der Empfänger auf diese Weise unmittelbar unter seinen “Kontakten” speichern kann. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass dadurch eine höhere Gewähr der Authentizität des Erklärenden als – wie hier – durch die bloße Aufzeichnung der E-Mail-Adresse und der schriftlichen Angabe der Kontaktdaten gewährleistet wäre. Schließlich vermag der Senat im Ergebnis auch keine Gründe dafür erkennen, warum die Klageerhebung per E-Mail im Hinblick auf § 64 Abs. 1 FGO strengeren Formvoraussetzungen unterliegen soll als etwa das Telegramm oder das Computerfax bzw. Funkfax (vgl. zu letzterem etwa BVerwG, Beschluss vom 30 März 2006 8 B 8/06, NJW 2006, 1989). Sowohl im Hinblick auf die Authentizität als auch im Hinblick auf die Integrität ist nicht erkennbar, dass die E-Mail eine abweichende Behandlung erfahren müsste (überzeugend etwa die Argumentation von Heckmann, jurisPR-ITR 1/2007 Anm. 3 und Schallmoser, in H/H/S, a.a.O, § 64 FGO Rn. 54).

Soweit die Meinung vertreten wird, der Gesetzgeber habe dadurch, dass er im Zuge des JKomG für bestimmte Prozessordnungen die qualifizierte digitale Signatur vorgeschrieben und damit die Rechtslage verschärft habe, eine abschließende Regelung dergestalt getroffen, dass eine unsignierte E-Mail gegen das Schriftformerfordernis verstoße und unwirksam sei (so wohl z.B. der Hessische VGH, Beschluss vom 3. November 2005 1 TG 1668/05, DÖV 2006, 438 oder das OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. April 2006 10 A 11741/05, DÖV 2006, 791), hält der Senat dieses Argument für nicht überzeugend. Dabei wird übersehen, dass sich der Gesetzgeber im § 52a Abs. 1 Satz 3 FGO und den gleichlautenden Vorschriften anderer Prozessordnungen einer besonderen Regelungstechnik bedient und diese Verpflichtung lediglich als Vorgabe an den Verordnungsgeber ausgestaltet hat. Da der Erlass entsprechender Verordnungen im Ermessen der Länder steht, also die Gerichte überhaupt nicht zwingenderweise am elektronischen Rechtsverkehr partizipieren müssen, hält der Senat diese Vorschrift für untauglich, zu einer strengen Auslegung des Schriftformerfordernisses gem. § 64 Abs. 1 FGO herangezogen zu werden. Im Übrigen erscheint es dem Senat fraglich, ob der Gesetzgeber nicht ohnehin den Medienbruch übersehen hat, der jedenfalls dann eintritt, wenn in den Gerichten Anlagen zum Ausdruck der elektronisch übersandten Dokumente vorgehalten werden. Das Argument, dass § 52a FGO den § 64 FGO in seinem Anwendungsbereich verdrängt, wäre nach Auffassung des Senats wohl nur dann gerechtfertigt, wenn auch bereits die elektronische Aktenführung gem. § 52b FGO umgesetzt wäre und das elektronisch eingegangene Dokument auch elektronisch weiter verarbeitet würde. Ein solches geschlossenes System elektronischer Dokumentenverarbeitung existiert aber nicht. Für den Fall, dass – wie hier angenommen – der elektronische Zugang nicht formwirksam erfolgt, erscheint es folgerichtig, ein ausgedrucktes Dokument am Maßstab des § 64 Abs. 1 FGO zu beurteilen.

5. Da bereits die Klageerhebung per E-Mail als wirksam und fristgerecht anzusehen ist, brauchte der Senat keine weiteren Ermittlungen in Bezug auf die Frage anzustellen, ob die in den Akten befindliche Kopie mit Faxabsendevermerk fristgerecht beim FG eingegangen ist.

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1. Ist eine Geschäftsbeziehung durch Kündigung bereits beendet, kann aus den insoweit erteilten Erklärungen nicht das Einverständnis hergeleitet werden, durch Werbeanrufe von dem Entschluss abgehalten zu werden, den Anschlussanbieter zu wechseln.
2. Ob eine Begehungsgefahr für solche Fälle nicht besteht, in denen der angerufene Verbraucher den Festnetzanschluss bei der Beklagten beibehalten und nur den Anbieter des Internetzugangs (Provider) wechseln will, ist nicht zu entscheiden, wenn das Verbot ausschließlich Anrufe bei solchen Kunden erfasst, die zumindest auch den Anbieter des Zuganges zum Telefonnetz wechseln wollen.
3. Der “allgemeine Netzzugang” ist bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch im Bereich der Medien der Zugang, den ein Nutzer in das Telefonnetz und nicht in das Internet hat. (zw.)
4. Erfolgt ein Werbeanruf bei einer Person, die die Entgegennahme des Gesprächs als Dritte annimmt, liegt kein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor, weil sonst eine rechtmäßige Telefonwerbung bzw. die Gewährung von Einwilligungen nur noch zufällig möglich und praktisch undurchführbar wäre.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel www.jur-blog.de

OLG Köln: Verbot von Werbeanrufen bei Telefon-Netzwechsel

Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 05.06.2009, Az. 6 U 1/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 25.11.2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn – 11 O 110/07 – werden unter Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung nach Maßgabe von Ziffer 2 ) dieses Urteils zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jedoch die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches bezüglich der Gerichtskosten der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidung

A. Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Alle dort namentlich aufgeführten Telefonanschlussinhaber waren ursprünglich Kunden der Beklagten gewesen und hatten später unter Kündigung ihres bisherigen Anschlusses einen Vertrag über einen Telefonanschluss mit der Klägerin geschlossen und diese beauftragt, nicht nur die von ihnen ausgesprochene Kündigung, sondern zum Zwecke der Beibehaltung ihrer Rufnummer auch einen Auftrag zur Anschlussportierung an die Beklagte weiterzuleiten.

Das Landgericht hat bezüglich des Unterlassungsbegehrens dem Hilfsantrag der Klägerin entsprochen und der Beklagten untersagt, Verbraucher an deren Telefonanschlüssen mit dem Ziel anzurufen, den schon eingeleiteten Wechsel des Netzanbieters rückgängig zu machen, wenn sie nicht zuvor in Werbeanrufe der Beklagten eingewilligt hatten.

Im Berufungsverfahren trägt die Beklagte, die die vollständige Abweisung der Klage erstrebt, im Wesentlichen vor, das Verbot erfasse auch Verhaltensweisen, für die keine Begehungsgefahr bestehe, und verfolgt die Klägerin ihren Hauptantrag weiter, wonach Anrufe auch dann eine unzumutbare Belästigung darstellen, wenn zwar der Anschlussinhaber seine Einwilligung erteilt hat, das Gespräch aber – wie im Falle des Anrufes bei der Zeugin X. – von einem Dritten entgegengenommen wird, von dem eine Einwilligung nicht vorliegt.

B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Dass in der Berufungsschrift die erstinstanzliche Parteirolle vertauscht worden ist, ist unschädlich, weil aus der Bezeichnung der Deutsche Telekom AG – also der Beklagten – als Berufungsführerin eindeutig hervorgeht, dass es sich um ein redaktionelles Versehen handelt und die Berufung von der Beklagten eingelegt worden ist. Die Berufung der Klägerin ist als Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 1 – 3 ZPO zulässig. Beide Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg.

I. Berufung der Beklagten

Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung ist auf §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; 8 UWG a.F. gestützt. Zwischenzeitlich ist zum 30. 12. 2008 das erste Gesetz zur Änderung des UWG in Kraft getreten. Seitdem setzt § 7 UWG, der nicht mehr als Beispielsfall des § 3 UWG ausgestaltet ist, das Überschreiten einer Bagatellgrenze nicht mehr voraus. Gleichwohl ist die Bagatellgrenze des § 3 UWG a.F. im vorliegenden Verfahren weiter von Bedeutung, weil eine Aufrechterhaltung der Verurteilung voraussetzt, dass der geltend gemachte Anspruch, den die Klägerin aus einem Verhalten der Beklagten vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle herleitet, nach beiden Gesetzesfassungen besteht. Das ist indes der Fall, weswegen die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

1.) Die auf den Hilfsantrag verurteilte Beklagte erhebt keine Einwände gegen die Darlegungen der Kammer, wonach sie im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die Beweislast für eine etwaige (auch konkludente) Einwilligung trägt und eine solche im Falle der Kundin S. nicht vorgetragen hat. Die Ausführungen der Kammer treffen auch zweifelsfrei zu: der Vortrag der Beklagten, die Kundin habe ausweislich eines “voicefiles”, das nicht vorgelegt worden ist, “ein Produkt der Klägerin (?) bestellt”, besagt zur Einwilligung nichts und die Geschäftsverbindung zur Beklagten rechtfertigt den Anruf ebenfalls nicht. Diese war mit Zugang der Kündigung bereits beendet, zudem wäre aus einer bestehenden Geschäftsverbindung ohnehin nicht das Einverständnis herzuleiten, durch Werbeanrufe von dem Entschluss abgehalten zu werden, den Anschlussanbieter zu wechseln. Zutreffend sind auch die Ausführungen der Kammer zur Überwindung der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG a.F., die die Beklagte ebenfalls nicht angreift. Dem Anruf bei der Zeugin S. mit dem Ziel, diese zu einer Rückgängigmachung der Kündigung zu bewegen, kommt ein nicht unerheblicher Belästigungscharakter zu.

2.) Die Berufung rügt demgegenüber, der Urteilstenor beziehe sich mit dem Begriff “allgemeiner Netzzugang” uneingeschränkt auf jegliche Waren und Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem allgemeinen Netzzugang stünden. Auf diese Weise würden auch Anrufe bei Verbrauchern erfasst, die – entweder zugleich mit dem Anbieter des Telefonanschlusses, oder auch ohne diesen – den Anbieter des Internetzuganges wechseln wollten. Den Wunsch, auch den Internetanbieter zu wechseln, habe aber weder die Kundin S., noch einer der anderen Kunden gehabt, auf die sich die Klage stütze. Der Einwand ist dahin zu verstehen, dass durch den Tenor Anrufe erfasst seien, für die eine Begehungsgefahr nicht bestehe. Er greift von vornherein nicht in den Fällen, in denen der Kunde Festnetz- und Internetzugang wechseln will. Denn ein solcher Kunde will eben auch den Festnetzanschluss wechseln und für einen Anruf bei ihm besteht daher die durch den Anruf bei der Kundin S. begründete Wiederholungsgefahr.

Ob eine Begehungsgefahr demgegenüber für solche Fälle nicht besteht, in denen der angerufene Verbraucher den Festnetzanschluss bei der Beklagten beibehalten und nur den Anbieter des Internetzugangs (Provider) wechseln will, hat der Senat nicht zu entscheiden, weil das Verbot ausschließlich Anrufe bei solchen Kunden erfasst, die zumindest auch den Anbieter des Zuganges zum Telefonnetz wechseln wollen.

Schon der Wortlaut des Tenors ist hierzu eindeutig: Von dem Verbot erfasst sind danach nur Anrufe bei Verbrauchern, die einen Wechsel des allgemeinen Netzzugangs von der Beklagten zur Klägerin eingeleitet haben. Der “allgemeine Netzzugang” ist bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch im Bereich der Medien der Zugang, den ein Nutzer in das Telefonnetz und nicht in das Internet hat. Das gilt insbesondere, wenn gerade Inhaber eines Festnetzanschlusses, nämlich solche Verbraucher betroffen sind, die – wie es ausdrücklich tenoriert ist – an ihrem privaten Telefonanschluss angerufen werden: Der allgemeine Netzzugang eines Festnetzanschlussinhabers ist sein Zugang in das (Fest-)netz, über das Gespräche geführt werden können, und nicht sein Zugang in das Internet. Der Umstand, dass auch der Internetzugang über das Festnetz vermittelt werden kann, macht den “allgemeinen Netzzugang” nicht zu einem solchen nur für Internetverbindungen. Dieses Sprachverständnis wird durch den Umstand bestätigt, dass der Begriff von § 13 Abs. 1 der früheren TKV verwendet worden ist und dort den “allgemeinen Zugang zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen” beschrieben hat. Die heute maßgebliche Nachfolgebestimmung des § 45 d TKG verwendet zwar den Begriff “Netzzugang” ohne den Zusatz “allgemeiner”, gemeint ist damit aber dasselbe (vgl. Scheurle/Schadow, TKG, 2. Aufl. § 45 d Rz 1). Es kommt hinzu, dass der Tenor in dem Klammerzusatz, durch den der Begriff der Einleitung des Wechsels näher definiert wird, auf den “Zugang des Portierungsauftrages” abstellt. Unter einer Portierung versteht man aber die Übertragung der bisherigen Rufnummer im Falle des Wechsels des Telefondiensteanbieters (vgl. Schadow/Scheurle/Paschke a.a.O., § 46 Rz 1 ff) und nicht einen Vorgang, der ausschließlich mit dem Wechsel des Internetproviders im Zusammenhang steht.

Zudem macht die für die Auslegung des Tenors heranzuziehende Begründung des Urteils deutlich, dass Gegenstand des Verbotes ausschließlich Anrufe bei Festnetzkunden sind, die zumindest auch ihren Festnetzanschlussanbieter wechseln wollen. Denn das Landgericht hat ausdrücklich auf den Anruf bei der Kundin S. abgestellt und diese hatte – wie alle anderen angeführten Zeugen auch – den Vertrag mit der Beklagten gerade als Telefondiensteanbieterin gekündigt.

Danach kann die Beklagte auch aus der Entscheidung des OLG Hamburg im Verfahren 5 U 4/07 nichts für sich herleiten. Dass – wie dort entschieden worden ist – ein Anruf, der DSL-Anschlüsse betrifft, nicht ein Verbot von Werbeanrufen für jegliche Waren und Dienstleistungen rechtfertigt, trifft die Fallgestaltung im vorliegenden Verfahren, in dem ein Verbot gerade nur für solche Anrufe ausgesprochen wird, wie sie die Beklagte bereits getätigt hat, nicht.

Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung geäußerten Zweifel erfasst das Verbot eine Konstellation, wie sie dem Anruf bei dem Kunden Faulenbach zugrundegelegen haben soll, nicht: Verfolgt die Beklagte mit dem Anruf das Ziel, den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Mindestlaufzeit des mit ihr geschlossenen Telefonanschlussvertrages noch nicht abgelaufen, der Vertrag also noch nicht kündbar sei, so dient der Anruf nicht dem von dem Tenor vorausgesetzten Zweck, einen Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzuganges rückgängig zu machen.

Ist daher der von dem Landgericht tenorierte Unterlassungsanspruch begründet, so besteht auch der mit dem Urteilstenor zu 2) der Klägerin zuerkannte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, gegen dessen Höhe Einwände nicht erhoben worden sind.

II. Berufung der Klägerin

Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung ihren Hauptantrag weiter. Mit diesem sollen der Beklagten auch Anrufe bei solchen damit nicht einverstandenen Verbrauchern untersagt werden, die diese nicht an ihrem eigenen, sondern an irgendeinem sonstigen Telefonanschluss erreichen. Erfasst sein soll also (auch) die Situation, dass der Anschlussinhaber sich zwar mit Werbeanrufen einverstanden erklärt hat, das Gespräch aber an dessen Stelle ein Dritter annimmt, der sich gerade im Hause des Anschlussinhabers aufhält und eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat. Diesen Antrag hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

1. Das Petitum der Klägerin, der Beklagten untersagen zu lassen, “Verbraucher an privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken … anzurufen oder anrufen zu lassen” – sofern dieser Verbraucher keine entsprechende Einwilligung erklärt hat -, ist i. S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, wenn der Antrag dahin verstanden wird, dass er nach Abnehmen des Hörers jeden Beginn eines Gesprächs erfasst, welches der Anrufer aus Werbegründen angestrebt hat. Bei diesem Verständnis ist der Antrag unbegründet.

Der Klägerin ist allerdings einzuräumen, dass der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG das Verständnis ermöglicht, es komme immer auf das Einverständnis dessen an, der tatsächlich angerufen werde. So ist die Bestimmung aber nicht zu verstehen. Werbeanrufe bei Verbrauchern sind zwar grundsätzlich unzulässig, aber ausnahmsweise erlaubt, wenn eine Einwilligung vorliegt. Es darf dann im Umfang der Einwilligung zu Werbezwecken angerufen werden. Der Anrufer, der sich auf ein solches Einverständnis stützen kann, kann aber nicht wissen, ob der Anschlussinhaber, der die Einwilligung erteilt hat, oder ein Dritter (etwa der Ehe- oder Lebenspartner, ein im Haushalt lebendes Kind oder sogar ein Besucher) den Anruf entgegennehmen wird. Wollte man gleichwohl das Einverständnis der jeweils erreichten Person voraussetzen, würde dies bedeuten, dass trotz des Einverständnisses des Anschlussinhabers ein Werbeanruf unter dessen Rufnummer nur dann erfolgen dürfte, wenn – was einen Zufall darstellen kann – dieser selbst auch das Gespräch annimmt. Der Anrufende muss immer damit rechnen, anstelle des Anschlussinhabers eine andere Person zu erreichen, die ihrerseits mit Werbeanrufen nicht einverstanden ist. Falls die Entgegennahme des Gesprächs durch diesen Dritten bereits einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – bei Unanwendbarkeit der Bagatellklausel – darstellen würde, wäre eine rechtmäßige Telefonwerbung nur noch zufällig möglich und praktisch undurchführbar. Ein – de facto – vollständiger Ausschluss telefonischer Werbung entspricht aber weder den Vorstellungen des nationalen Gesetzgebers noch denen des europäischen Richtliniengebers.

2. a) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Berufungsverhandlung deutlich gemacht, dass er den Anschlussberufungsantrag nicht in dem soeben behandelten Sinn verstanden wissen möchte. Um einen Anruf zu Werbezwecken handele es sich erst dann, wenn dem Gesprächspartner die werblichen Absichten des Anrufes offenbart würden; bei einer einleitenden Frage, ob der Anschlussinhaber selbst am Apparat sei, sei das beispielsweise noch nicht der Fall. Auf dem Boden dieses Verständnisses ist, wie in der Verhandlung erörtert worden ist, der Antrag nicht hinreichend bestimmt. Ob der Anrufer, um nicht den “Anruf zu Werbezwecken” verwirklicht zu haben, das Gespräch nach der Auskunft, den Anschlussinhaber nicht selbst angetroffen zu haben, abrupt zu beenden hat oder noch fragen darf, ob er herbeigeholt werden kann oder voraussichtlich erreichbar ist und ob eine etwaige Frage, worum es eigentlich gehe, ansatzweise beantwortet werden darf: all das ist völlig offen, ohne dass weitere schriftsätzliche Erläuterungen zur Konkretisierung des Antrags herangezogen werden könnten.

b) Der Senat sieht sich auch nicht in der Lage, als “minus” des formulierten abstrakt gefassten Antrags über eine konkrete Verletzungsform zu befinden. Die Klägerin hat das in der Berufungsverhandlung selbst nicht angemahnt. In dem in der Klageschrift an erster Stelle angeführten Fall X/L hatte das Telefonat mit der (späteren) Ehefrau des Anschlussinhabers stattgefunden, die zwar keine Einwilligungserklärung abgegeben hatte, der aber nach der schriftlichen Mitteilung des Anschlussinhabers gegenüber dem Landgericht (vgl. Bl. 113) die Verhandlungen über den Anbieterwechsel von ihm vollständig überlassen worden waren und die – anderes geht aus dem Klagevorbringen nicht hervor – das Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten bereitwillig als Vertreterin geführt hat. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin – auf die Ausführungen unter a) wird Bezug genommmen – selbst deutlich verbalisieren müssen, wann im Zuge des Gesprächs mit Frau X. nach ihrer Auffassung i. S. ihres Antrags von einem “Anruf zu Werbezwecken” auszugehen war.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass, da der Schwerpunkt der Entscheidung nicht in der Beantwortung materiell-rechtlichen Fragen, sondern bei der Zulässigkeit der Antragsfassung liegt.

Der Streitwert wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 5. 3. 2009 für das Berufungsverfahren und – gem. § 63 Abs. 3 GKG – in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 13. 9. 2007 auch für die erste Instanz auf 100.000 € festgesetzt. Das gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO für die Wertfestsetzung maßgebliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung des Hauptantrages beläuft sich angesichts der erheblichen Bedeutung ihres Begehrens wie dasjenige an der Durchsetzung des Hilfsantrages auf 50.000 €, woraus entsprechend ihrer Wertangabe in der Klageschrift der erstinstanzliche Gesamtstreitwert von 100.000 € resultiert. Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Zahlungsantrag wirkt sich als Nebenforderung gem. § 43 Abs. 1 GKG auf den Streitwert nicht aus. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert insgesamt ebenfalls 100.000 €, wovon je 50.000 € auf die Berufung und auf die Anschlussberufung entfallen.

Vorinstanz: Landgericht Bonn, 11 O 110/07

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1. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu.
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten enthalte keine interessengerechte und sachangemessene Information für potentielle Patienten und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot bestehen.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstandeten Werbemaßnahme die Tätigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird.
4. Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht verständlicher Form (“Die sieben Brücken der Qualitätssicherung”) im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten sowie an weiteren – über die angegebene Internetadresse verfügbaren – Informationen zu wecken.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Werbung vom Zahnarzt mit Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel

BGH, Urteil vom 26. Februar 2009, Az. I ZR 222/06 – Amtl. Leitsatz: Wirbt ein Unternehmen für ein von ihm entwickeltes Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen mit einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, so fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen i.S. von § 21 Abs. 2 SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) nicht bereits deshalb, weil in der Werbemaßnahme das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wird. (UWG §§ 3, 4 Nr. 11; SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) § 21 Abs. 2 )

BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 222/06 – OLG Schleswig, LG Kiel

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2009 … für Recht erkannt:

• Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. Dezember 2006 aufgehoben.
• Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Kiel vom 15. Dezember 2005 abgeändert.
• Die Klage wird abgewiesen.
• Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Sachverhalt

Die Beklagte hat ein Konzept zur Qualitätssicherung und zum Marketing für Zahnarztpraxen entwickelt. Sie vergibt als Franchisegeber an die ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen ein Qualitätssiegel. Bestandteil der Qualitätsprüfung ist unter anderem die Förderung der Prophylaxetätigkeit sowie die Überprüfung der handwerklichen Ergebnisse der zahnärztlichen Arbeit. Am 24. Mai 2005 führte die Beklagte in Eckernförde eine Werbeaktion durch, bei der sie die nachfolgend abgebildete Werbepostkarte (Anlage K 4) verteilte:

Die klagende Zahnärztekammer Schleswig-Holstein hat die Werbung der Beklagten als Umgehung der in ihrer Berufsordnung geregelten Werbebeschränkungen als wettbewerbswidrig beanstandet.

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen, [für] zahnärztliche Leistungen in “MacDent”-Praxen

a) mittels eines Gewinnspiels, wenn dies durchgeführt wird mittels einer Postkarte wie aus der Anlage K 4 ersichtlich, [ ... o. Abb. ...]
b) unter dem Begriff “Die sieben Brücken der Qualitätssicherung” sowie mit den Schlagwörtern “ausgesuchte Zahnarztpraxen”, “Sichere Qualitätseckpunkte”, “nachgewiesene Fortbildung”, “Patientenfreundliches Schlichtungsverfahren” und/oder “jährliche Praxiskontrolle durch Check-Zahnarzt und QM-Auditor”, wenn diese Schlagworte nicht zugleich inhaltlich erläutert werden,

und/oder

c) mit der Aussage “MacDent bietet Ihnen, was Sie schon immer von Ihrem Zahnarzt wollten: Qualitätssicherung und Garantie”,

zu werben.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidung

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 der Berufsordnung der Klägerin in der zum Zeitpunkt der Werbeaktion geltenden Fassung (im Folgenden: BO a.F.) sowie § 21 Abs. 2 in der zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils geltenden Fassung (im Folgenden: BO Fassung 2006) von der Beklagten Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Das von der Beklagten veranstaltete Gewinnspiel verstoße jedenfalls unter Berücksichtigung der verwendeten Schlagwörter und Aussagen gegen § 29 Abs. 1 BO a.F., § 21 Abs. 2 BO 2006. Das Gewinnspiel vermittle potentiellen Patienten keine interessengerechte und sachangemessene Information. Die verwendeten Aussagen seien als berufswidrige anpreisende und herabsetzende Werbung zu beanstanden. Dass sie auf der Internetseite der Beklagten erläutert würden, führe zu keiner anderen Betrachtung, weil eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung in engem Zusammenhang voraussetze, also auf der Postkarte oder jedenfalls im Rahmen der Werbeaktion. Die Beklagte könne als Urheberin der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Anspruch genommen werden, weil die der Beklagten angeschlossenen Zahnärzte deren Vorhaben nicht nur gekannt, sondern auch geduldet hätten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 BO a.F., § 21 Abs. 2 BO 2006.

1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Mai 2005 wettbewerbswidrig war. Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG ist gleichgeblieben und wird im Streitfall auch nicht durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt (Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Werbeverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006, wonach dem Zahnarzt berufswidrige Werbung, insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung, untersagt ist, stimmt inhaltlich mit dem Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. überein.

2. Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Vorschriften der § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 und § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 – I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 – Optimale Interessenvertretung, zu § 43b BRAO, § 6 BORA). Satzungsbestimmungen in freiberuflichen Berufsordnungen zählen auch zu den gesetzlichen Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung). In der beanstandeten Werbemaßnahme der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen jedoch keine anpreisende oder herabsetzende Werbung i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 3 BO 2006 zu sehen. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund nicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., das sich unmittelbar nur an Zahnärzte richtet, nicht jede, sondern nur die berufswidrige Werbung verbietet und dass daher eine Werbung grundsätzlich zulässig ist, durch die potentielle Patienten sachangemessen und interessengerecht informiert werden. Seine Auffassung, die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten enthalte keine interessengerechte und sachangemessene Information für potentielle Patienten und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot bestehen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist es grundsätzlich unbedenklich, dass mit dem beanstandeten Gewinnspiel Aufmerksamkeit und Interesse für die Tätigkeit der Beklagten erregt werden soll. Der Werbeeffekt als solcher kann schon deshalb nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen das berufsrechtliche Werbeverbot führen, weil auch den den berufsrechtlichen Werbeverbot unterworfenen Berufsangehörigen von Verfassungs wegen die berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist (BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69). Dem einzelnen Berufsangehörigen steht es frei, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellen will, solange er sich in dem durch schützenswerte Gemeinwohlbelange gezogenen Rahmen hält (vgl. BVerfGE 111, 366, 379; BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.2.2008 – 1 BvR 1886/06, GRUR 2008, 618, 620). Für die Beklagte, die weder selbst zahnärztliche Leistungen anbietet noch den ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen eine besonders definierte Behandlungsform vorgibt, sondern lediglich ein Konzept bietet, eine Zahnarztpraxis nach von ihr kontrollierten und zertifizierten Standards zu führen sowie im Rahmen eines Marketingkonzepts dafür zu werben, besteht zudem ein besonderes Interesse, auf ihre von dem üblichen Angebot eines niedergelassenen Zahnarztes abweichende Tätigkeit werbend hinzuweisen.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstandeten Werbemaßnahme die Tätigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird. Die Beklagte verfolgt mit der Werbung in Form eines Gewinnspiels ersichtlich das Ziel, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf das von ihr entwickelte Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen aufmerksam zu machen. Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht verständlicher Form (“Die sieben Brücken der Qualitätssicherung”) im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten sowie an weiteren – über die angegebene Internetadresse verfügbaren – Informationen zu wecken. Es ist nicht ersichtlich, dass das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung und das hierauf beruhende Werbeverbot zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/02, WRP 2003, 1099, 1101) es rechtfertigen, diese Art der Werbung zu verbieten.

cc) Soweit das Berufungsgericht für eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung im engen Zusammenhang mit dem verwendeten Werbemedium, hier der Werbepostkarte oder jedenfalls der unmittelbaren Werbeaktion, fordert, lässt es außer Betracht, dass es sich bei dem beanstandeten Gewinnspiel um eine Aufmerksamkeitswerbung handelt, mit der das (neu) entwickelte Konzept der Beklagten der Öffentlichkeit bekanntgemacht werden soll. Die Veranstaltung eines Gewinnspiels ist – wie auch das Landgericht angenommen hat – eine übliche Werbeform, um das angesprochene Publikum für das Angebot des Werbenden zu interessieren. Dem legitimen Zweck, zunächst einmal das Interesse des angesprochenen Publikums an einem noch weitgehend unbekannten Angebot zu wecken, stünde es jedoch entgegen, wenn bereits diese Aufmerksamkeitswerbung umfangreiche sachliche Angaben über das angebotene Konzept der Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen enthalten müsste. Bei einer Werbung der vorliegenden Art, mit der in Form eines Gewinnspiels auf ein neues Unternehmenskonzept aufmerksam gemacht werden soll, erwartet der Verbraucher auch nicht, dass ihm schon auf der Werbepostkarte, mit der ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel ermöglicht wird, eine über eine schlagwortartige Darstellung hinausgehende, umfassende Information über das Angebot des werbenden Unternehmens geboten wird. Dass die Werbeangaben keine abschließende und umfassende Information enthalten, wird ihm zudem durch den Hinweis verdeutlicht, bei weiteren Fragen stehe eine Infohotline zur Verfügung oder könne die angegebene Internetadresse aufgerufen werden.

b) Da es der Beklagten, die selbst keine zahnärztlichen Leistungen anbietet und daher nicht denselben Werbebeschränkungen unterliegt wie Zahnärzte, von Verfassungs wegen folglich nicht (unmittelbar) aufgrund des Werbeverbots nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F untersagt werden kann, für ihr Unternehmen in der beanstandeten Form zu werben, kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, dass eine entsprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre und die der Beklagten angeschlossenen Zahnärzte die Werbemaßnahme der Beklagten gekannt und geduldet hätten. Ob eine entsprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre, kann dabei dahinstehen. Jedenfalls wäre es unverhältnismäßig und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), wenn die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen einer solchen Werbung – unterstellt sie wäre einem niedergelassenen Zahnarzt berufsrechtlich verwehrt – auf die Beklagte erstreckt würde.

c) Die Frage, ob die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könnte, wenn der Zweck ihres Unternehmens dahin ausgerichtet wäre, den ihr angeschlossenen Zahnärzten eine über die Werbebeschränkungen der Berufsordnung hinaus reichende Werbung zu ermöglichen (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), kann gleichfalls offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagten eine derartige Alibifunktion zukommt. Dem Vortrag der Klägerin lässt sich dafür auch nichts entnehmen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte als Franchisegeberin nicht nur den ihr als Franchisenehmern angeschlossenen Zahnärzten ihr Organisationskonzept zur Verfügung stellt, sondern auch entsprechende Werbemaßnahmen durchführt und daher – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht (nur) eigennützig, sondern auch im Interesse der Zahnärzte handelt und sich dafür bezahlen lässt, kann auf einen solchen Umgehungszweck nicht geschlossen werden. Da die Tätigkeit der Beklagten in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen besteht, kommen diese schon ihrer Natur nach gerade auch ihren Vertragspartnern zugute. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei bei der beanstandeten Werbeaktion von einer arbeitsteiligen Werbemaßnahme auszugehen, findet, wie die Revision mit Recht rügt, in den von ihm getroffenen Feststellungen keine Stütze. Nach der Bekundung des vom Berufungsgericht gehörten Mitglieds des Vorstands der Beklagten Dr. J. sind die Details der Werbeaktion nicht mit den Zahnärzten abgestimmt worden. Diese sind vielmehr lediglich unmittelbar vor deren Beginn auf die bereits geplante Werbeaktion hingewiesen worden.

3. Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 ist demnach zu verneinen. Soweit die Klägerin die Werbemaßnahme der Beklagten in den Vorinstanzen als irreführend im Sinne der von ihr angeführten berufsrechtlichen Bestimmungen beanstandet hat, hat sie zur Begründung lediglich angeführt, mit den in der Werbemaßnahme der Beklagten verwendeten Begriffen und Schlagwörtern bliebe vieles unklar; ein Informationsbedürfnis werde damit nicht befriedigt. Diesem Vorbringen lässt sich eine irreführende Werbung i.S. von § 5 UWG 2004 schon deshalb nicht entnehmen, weil der Verbraucher bei einer Werbung der vorliegenden Art, wie oben bereits ausgeführt, keine weitergehenden Informationen erwartet. Der von der Klägerin als herabsetzende Werbung mit dem Klageantrag zu c) beanstandete Slogan stellt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG dar, weil die Aussage keine zumindest mittelbare Bezugnahme auf bestimmte Zahnärzte enthält. Da die Werbung der Beklagten somit auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden kann, steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.

III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 15.12.2005 – 15 O 139/05; OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.12.2006 – 6 U 11/06 -

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• 21.08.2009, medizinrechtler.de schreiben: BGH: Zahnarzt-Werbung bei sachlichen Informationen auf Internetseite und einem Gewinnspiel (MacDent)... BGH, Urteil vom 26.02.2009, Az. I ZR 222/06 – OLG Schleswig, LG Kiel – Red. Leitsätze: Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des W...

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