Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft – wie der Beklagten im entschiedenen Fall – verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Art. 6 Fernabsatzrichtlinie “Widerrufsrecht”

(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. (…)

(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.

§ 312d BGB: Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen

Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden. (…)

§ 357 BGB: Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. (…)

§ 346 BGB: Wirkungen des Rücktritts

Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.(…)

Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2005; Az. 10 O 794/05 (MMR 2006, 245); OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. September 2007, Az. 15 U 226/06 (WM 2008, 419 = MMR 2008, 46)

BGH, PM Nr. 139/2010

Bei Veröffentlichung: BGH, Urteil des VIII. Zivilsenats vom 7.7.2010 – VIII ZR 268/07 – (PDF)

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Redaktionelle Leitsätze:

1. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Versandkosten anfallen, darf nicht erst erkennbar sein, indem dieser Hinweis durch Scrollen der Internet-Seite eingesehen werden kann.
2. Bei einem Online-Kauf auf Probe ist in der Widerrufbelehrung anzufügen: “Sie können gelieferte Waren ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufvertrag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bindend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tätigen Rückgabefrist.”

Anm. RA Exner, Kiel: Wie aus der Entscheidung ersichtlich, kann durch die Vereinbarung eines “Kaufs auf Probe” das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht aus dem Fernabsatzrecht nicht umgangen werden. Andernfalls könnten Online-Angebote den Vertragsschluss schlicht auf den Zeitpunkt verlagern, in dem der Kunde die Ware zur Ansicht erhält und dann eine kürzere, als die gesetzliche 14-täge Frist zur Annahme der Ware bestimmen. Das würde das gesetzliche Widerrufs- bzw. Rückgaberecht aushöhlen und eine Umgehung des Verbraucherschutzes möglich machen. In der Praxis wird dies auch mir als beratendem Anwalt immer wieder von Online-Händlern vorgeschlagen, um die Frist zu verkürzen. Künftig werde ich dann beim Thema “Kauf auf Probe” nurmehr auf diese Entscheidung des OLG Hamm verweisen … Einen gewissen Humor sollte man sich für die ausdrücklich Erwähnung der “Bade-Entchen” durch das Gericht aufsparen, auch wenn das beim Thema Abmahnung manchmal schwer fällt.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Abmahnung und einweilige Verfügung bei Mängeln der Internet-Preisangabe, Widerrufsbelehrung und Kauf auf Probe

OLG Hamm, Urteil vom 02.03.2010, Az. 4 U 208/09

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 07. Oktober 2009 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum abgeändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren an Verbraucher im Fernabsatz im Internet Badeenten anzubieten

1. ohne zugeordnet zu den Warenangeboten nur am unteren Ende der Internetseite darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Versandkosten anfallen, wenn dieser Hinweis erst durch Scrollen der Seite eingesehen werden kann

und/oder

2. ohne zugeordnet zu den Warenangeboten nur am unteren Ende der Internetseite darauf hinzuweisen, dass die genannten Preise die Mehrwertsteuer enthalten

und/oder

3. im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen die folgende Klausel zu verwenden:

Bei P kaufen Sie auf Probe, d.h., Sie können gelieferte Waren ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufvertrag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bin-dend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tätigen Rückgabefrist.

wenn gleichzeitig in einer Belehrung über das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht die folgende Formulierung verwendet wird:

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder – wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird – durch Rücksendung der Ware wider¬rufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Text-form, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger und nicht vor der Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV und § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-InfoV und auch nicht bevor der Kaufver-trag durch Ihre Billigung des gekauften Gegenstandes für Sie bindend geworden ist.

wenn dies wie in Anlage ASt 1 und ASt 2 ersichtlich geschieht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragsgegnerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt

Der Antragsteller vertreibt über das Internet bundesweit Badeenten. Badeenten “E” gehören auch zu der umfangreichen Produktpalette der Antragsgegnerin.

Auf der Internetseite des Online-Shops der Antragsgegnerin ist beim Aufruf eines Artikels – ebenso wie bei dem Aufruf anderer Seiten des Onlineshops – jeweils im Sinne einer Fußzeile u.a. vermerkt “Preisangabe inkl. gesetzl. MwSt. und zzgl. Service-und Versandkosten”. Der Text “Service- und Versandkosten” ist mit einem Hyperlink versehen, der ein Fenster öffnet, in dem durch Klick auf “P” die anfallenden Versandkosten angegeben werden.

Die oben genannte Fußzeile ist – abhängig von der jeweils eingestellten Bildschirmauflösung – vielfach beim Aufruf einer Seite des Online-Shops der Verfügungsbeklagten nicht unmittelbar sichtbar, sondern nur durch ein Scrollen nach unten sichtbar. Wegen der Einzelheiten der Gestaltung der Internetseite des Online-Shops der Antragsgegnerin wird auf die Ablichtungen Blatt 48 bis 50 der Akte verwiesen.

Im Rahmen ihres Internetauftritts verwendet die Antragsgegnerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) die nachfolgende Klausel:

Bei P kaufen Sie auf Probe, d. h. Sie können gelieferte Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufvertrag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bindend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tägigen Rückgabefrist.

In einem umrandeten Kasten mit der Überschrift “Widerrufsbelehrung” finden sich ferner die nachfolgenden Ausführungen:

Widerrufsrecht:

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder -wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird – durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger und nicht vor der Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-lnfoV und § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-lnfoV und auch nicht bevor der Kaufvertrag durch Ihre Billigung des gekauften Gegenstandes für Sie bindend geworden ist. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Ware. Der Widerruf oder die Rücksendung der Ware sind zu richten an: P (GmbH & Co KG), 20088 I.

(Wegen der weiteren Einzelheiten der von der Verfügungsbeklagten im Rahmen ihres Internetauftritts bei ihrem Online-Shop verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie der dort zu findenden Widerrufsbelehrung wird auf Blatt 51 und 52 der Akte verwiesen.)

(…) Das Landgericht hat durch Urteil vom 7. Oktober 2009 (entschieden d)ie Antragsgegnerin genüge bei ihrem Internetauftritt unter “Internetadresse” den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Die Hinweise auf die Mehrwertsteuer und auf die Versandkosten befänden sich unmittelbar auf der Seite des aufgerufenen Artikels. Dass der Verbraucher an die Informationen teilweise erst durch ein Scrollen nach unten gelange, sei unschädlich. Daran sei der Internetnutzer gewöhnt. Auch die im Hinblick auf den Verfügungsantrag zu 3. erhobene Rüge greife nicht durch. Schon durch die räumliche und optische Trennung werde dem Käufer deutlich vor Augen geführt, dass hier zwei Rechtsinstitute mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten nebeneinander stünden. Diese eröffneten zeitlich aufeinanderfolgend jeweils eigenständig die Möglichkeit, die Ware einerseits noch vor Vertragsschluss innerhalb von maximal 14 Tagen zurückzugeben und andererseits, wenn dies nicht geschehen sei, und es zum Vertragsabschluss gekommen sei, innerhalb von 14 Tagen die zum Vertrag führende Willenserklärung zu widerrufen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht zu 3/5 dem Antragsteller und zu 2/5 der Antragsgegnerin auferlegt. Diese Kostenbelastung der Antragsgegnerin hat das Landgericht daraus hergeleitet, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der erledigte Verbotsanträge mutmaßlich unterlegen gewesen wäre und deshalb nach § 91 a ZPO die Kosten insoweit tragen müsse.

Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er die Verfügungsanträge zu 1. – 3. weiterverfolgt. Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages trägt der Antragsteller vor, bei dem Angebot der Antragsgegnerin sei für den Kunden nicht ersichtlich, dass überhaupt Versandkosten anfielen. (…)

Entscheidung

Die Berufung der Antragstellerin ist begründet. Das Landgericht hat die noch im Streit verbliebenen Verbotsanträge dem Antragsteller zu Unrecht aberkannt.

Diese Anträge sind hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Denn die Bezugnahme auf die Anlagen ASt 1 und ASt 2 bezieht sich auf sämtliche drei Anträge, so dass bei sämtlichen drei Anträgen die konkrete Verletzungsform in die Verbotsformel einbezogen ist.

Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist hier nicht widerlegt. Wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil unwidersprochen festgestellt hat, ist der Antrag auf einstweilige Verfügung rechtzeitig innerhalb einer Frist von einem Monat ab Kenntnisnahme bei Gericht eingereicht worden, was nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig zur Wahrung der Dringlichkeitsvermutung ausreicht.

Der Verfügungsanspruch des Antragstellers hinsichtlich der Angaben zur Mehrwertsteuer und zu den Versandkosten folgt aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, 1 PAngV. Unstreitig finden sich die entsprechenden Hinweise auf diese Kostenbestandteile erst am Ende des Scroll-Vorganges. Die Verteidigung der Antragsgegnerin trifft nicht den Kern des Vorwurfes. Es kommt nicht darauf an, ob unabhängig von der Länge der Angebotsseite diese Angaben noch auf der Angebotsseite sich mehr oder weniger zufällig finden lassen. Insoweit mag der Leitsatz des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung Versandkosten (GRUR 2008, 84) missverständlich sein, wenn es dort heißt, dass gegen die Preisangabenverordnung nicht verstoßen wird, wenn nicht schon auf derselben Seite auf Mehrwertsteuer und Versandkosten hingewiesen wird. Entscheidend ist die Zuordnung dieser Angaben zum Preis. Diese Zuordnung muss augenfällig sein, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestellt sein mag (BGH GRUR 2008, 532 – Umsatzsteuerhinweis; OLG Hamburg GRURRR 2009, 268). Das ist hier eben nicht der Fall. Die entsprechenden Angaben kommen erst ganz zum Schluss auf der Angebotsseite, wo sie niemand mehr vermutet angesichts des zwischenzeitlichen weiteren Informationsmaterials, das keine Erläuterungen mehr zum Preis enthält. Der Link neben dem Entchen (vgl. Bl. 48 d.A.) betrifft Artikelinformationen und Serviceleistungen, also nicht die Preisinformationen.

Vor allem aber kann der Besteller die Entchen schon in den Warenkorb legen, ohne sich bis zum Ende der Angebotsseite durchgescrollt zu haben. Schon das allein ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes “Versandkosten” (GRUR 2008, 84) ausreichend, um einen Verstoß zu begründen.

Entsprechendes gilt für den Mehrwertsteuerhinweis.

Auch hinsichtlich der Widerrufsbelehrung ist das Verbotsbegehren des Antragstellers entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet. Es liegt nämlich ein Verstoß gegen § 312 c BGB vor. Denn der Verbraucher wird über die effektive Fristlänge nicht klar und deutlich genug unterrichtet, innerhalb derer er sich vom Vertrag wieder lösen kann. Denn dies sind angesichts des vorgeschalteten Kaufs auf Probe tatsächlich 28 Tage (BGH NJWRR 2004, 1058). Dies wird durch die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen aber nicht hinreichend deutlich. Der Antragsgegnerin mag dabei noch zuzugestehen sein, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht isoliert betrachtet noch in Ordnung sein mag. Die Antragsgegnerin mag sich dabei noch an die Musterbelehrung gehalten haben. Ganz stimmt dies zwar auch nicht. Denn nach 3 d) der Gestaltungshinweise soll es bei einem Kauf auf Probe heißen: “… jedoch nicht, bevor …”.

Bei der Antragsgegnerin heißt es stattdessen: “… und auch nicht, bevor …” (vgl. die Ausgestaltung der AGB Bl. 51 d.A. Anlage ASt 2). Diese Ausdrucksweise der Antragsgegnerin ist sicher weniger deutlich als die der Musterbelehrung.

Entscheidend ist hier aber, dass die Belehrung durch die Voranstellung des Kaufs auf Probe undeutlich wird. Beide Regelungen stehen kommentarlos nebeneinander. Für den Kunden wird so nicht deutlich genug, dass die in den beiden Regelungen genannten Lösungsfristen von jeweils 14 Tagen hintereinander geschaltet sind. Zwar soll das Widerrufsrecht u.a. auch dann erst beginnen, wenn der Kaufvertrag bindend geworden ist. Für den Kunden wird aber nicht hinreichend deutlich, dass damit der Ablauf der Probezeit gemeint ist. Dafür stehen die beiden Regelungen zu unverbunden nebeneinander. Nach der Regelung des Kaufs auf Probe wird die Billigung durch den Ablauf der Probezeit ersetzt. Das steht dort aber nicht so. Vielmehr wird nach der Klausel der Vertrag nach Ablauf von 14 Tagen ohne weiteres bindend. In der Widerrufsbelehrung wird aber gerade auf die Billigung für den Fristablauf abgestellt. Von daher ist der Kunde im Unklaren, der keine ausdrückliche Billigung ausgesprochen hat. Der Fehler liegt deshalb in der Formulierung des Probekaufes. Hier hätte deutlicher erklärt werden müssen, dass die Billigung nach Ablauf der 14 Tage als erteilt gilt. Dann wäre jedenfalls ein ausdrücklicher Bezug zur Widerrufsbelehrung gegeben. Das Ganze könnte noch deutlicher gemacht werden, wenn noch ein weiterer Satz angefügt würde etwa, dass danach erst die Bestimmungen über das Widerrufsrecht eingreifen. Die vorgenommene Hintereinanderschaltung der beiden Regelungsinstitute macht jedenfalls für den Kunden nicht mit hinreichender Deutlichkeit klar, dass beide Fristen hintereinander geschaltet sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 17 O 208/09

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In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Handelsunternehmen seinen Internetauftritt so gestaltet, dass die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten weder auf der ersten sich öffnenden Internetseite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten “Allgemeine Geschäftsbedingungen” und “Service” sowie nach dem Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die von der Preisangabenverordnung vorgeschriebenen Angaben informieren, musste er von sich aus die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter “Service” durchsuchen. Ein Wettbewerber hatte dies beanstandet und das Handelsunternehmen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verklagt. Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg hatten der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten müssten auf derselben Internetseite wie der Preis unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Waren stehen.

Der Bundesgerichtshof hat zwar bestätigt, dass der beanstandete Internetauftritt des beklagten Versandhändlers den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach. Er hat jedoch der Auffassung der Vorinstanzen widersprochen, die Preisangabenverordnung nötige dazu, die zusätzlichen Hinweise auf die Umsatzsteuer und die Liefer- und Versandkosten auf derselben Internetseite zu geben, auf der die Ware angeboten und der Preis genannt werde. Dem Internetnutzer sei bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfielen. Er gehe auch als selbstverständlich davon aus, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten. Es genüge daher, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben würden, die der Internetnutzer bei näherer Befassung mit dem Angebot noch vor Einleitung des Bestellvorgangs aufrufen müsse.

Vorinstanzen: OLG Hamburg, Urt. v. 12.8.2004 – 5 U 187/03; LG Hamburg, Urt. v. 4.11.2003 – 312 O 484/03

BGH, PM Nr. 139/2007

-***-

Anm. RA Exner: Offenbar fällt es immer noch vielen Händlern schwer, bei Fernabsatzgeschäften den geltenden Regeln zu folgen. Pflichtangaben (Impressum, Widerrufsrecht), Preisauszeichnung und Urheberrechte Dritter sind aber strikt zu beachten. Verstöße können kostspielige Abmahnungen von Wettbewerbern, Verbraucherverbänden oder z. B. den Inhabern von Urheberrechten nach sich ziehen.

Die Pressemitteilung faßt nochmal zusammen, was jeder Händler bei seinen Internet-Angeboten beachten sollte.

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1. Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig.
2. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben.
3. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden.

Anm. RA Exner, Kiel: Nach dieser Entscheidung muss also künftig in jedem Fall bei Werbung für Geräte mit Bildschirmen / Displays die Größenagabe auch in “cm” hinzugefügt werden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Werbung mit Zollangaben für Bildschirme/Displays

OLG Hamm, Beschluss vom10.05.2010, Az. 4 W 48/10

Tenor:

• Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nach einem Gegenstandswert von 10.000,- € der Antragstellerin auferlegt.

Gründe :

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Sie kann von der Antragsgegnerin nicht in Bezug auf ihr Angebot von digitalen Bilderrahmen und MP3-Spielern auf der Internetplattform X im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Angabe von Maßeinheiten verlangen, ohne hierbei die Maßeinheit in cm anzugeben. Das Landgericht hat insoweit zutreffend einen Verfügungsanspruch nach §§ 8 I; III Nr. 1; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG (Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung) und § 1 I EinVO (Ausführungsverordnung zum EinhZeitG) verneint.

Ein Verstoß gegen §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG ist zwar grundsätzlich zu bejahen. Hiernach sind im geschäftlichen Verkehr Größen in gesetzlichen Einheiten anzugeben. Längenmaße sind in Meter (m) anzugeben. Größenangaben in anderen als metrischen Einheiten sind nach § 3 I EinhVO nur ergänzend zulässig, wenn die Angabe in der gesetzlichen Einheit hervorgehoben ist. Vorliegend sind demgegenüber für die jeweiligen Displays allein Zoll-Angaben (7″ Digitaler Bilderrahmen; MP3-Player 1,8″) gemacht.

Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig. Eine wesentliche Beeinflussung des Marktverhaltens der Marktteilnehmer und insbesondere auch des Verbraucherverhaltens ist durch die Angaben der Bildgrößen bei den hier in Rede stehenden Geräte in Zoll nicht festzustellen. Die sog. Bagatellklausel hat den Zweck, solche Fälle unlauterer geschäftlicher Handlungen von der Verfolgung auszunehmen, die praktisch keine Auswirkungen auf die Markteilnehmer haben. Die Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist es nicht, unlautere Handlungen auch zur Verfolgung davon nicht mehr gedeckter Allgemeininteressen (hier daran, eine einheitliche Gestaltung der Maßeinheiten zu erreichen) zu verbieten (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 3 Rn. 114, 116 ff., 132; Sosnitza, in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 3 Rn. 46 f.), und zwar auch soweit behördliche Sanktionen angedroht sind und die interessierten Verbraucher nicht so informiert werden, wie es der Gesetzgeber für erforderlich hält. Ein Verbot ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Schutz der Mitbewerber, Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer dies erfordert und sich die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich in relevanter Weise auf die Interessen der angesprochenen Marktteilnehmer auswirken kann. Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Der zunächst zu bejahende Verstoß wirkt sich auf das Marktgeschehen insoweit nicht aus. Er wirkt sich insbesondere nicht dahin aus, dass Verbraucher durch die alleinigen Zollangaben bestimmte, hierdurch beeinflusste abweichende geschäftliche Entscheidungen treffen, weder im Rahmen der Kaufentscheidung noch im Abwicklungsstadium. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden. Das Längenmaß “Zoll” hatte sich in diesem Bereich zuvor freilich durchgesetzt und war allgemein gebräuchlich. Es entsprach, auch wenn die genaue Maßeinheit (1″ = 1 inch = 2,54 cm) oft selbst nicht bekannt ist, anerkannter und internationaler Übung, die diesbezüglichen Bildschirmgrößen und Displays zunächst nur mit Zoll zu bezeichnen. Der einschlägige Markt ist mit dieser Maßeinheit, die ebenso eine Vergleichbarkeit der Größen ermöglicht, überaus vertraut, so dass der Verbraucher auch einen zutreffenden Überblick über die wesentlichen Angaben des Produkts, sprich vor allem die Größe, erhält. Von daher ist in diesem besonderen Fall derzeit eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der maßgeblichen Marktteilnehmer ausnahmsweise zu verneinen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 17 O 21/10

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1. Der Verbraucher rechnet – trotz der Einbettung in Allgemeine Geschäftsbedingungen – … nicht damit und muss nicht damit rechnen, dass unter „Widerrufsbelehrung“ und in dieser Einkleidung mit ihm eine von dem gesetzlichen Regelfall abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen werden soll.
2. Die Erteilung der Widerrufsbelehrung ist ausdrücklich auch innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig.
3. Auch bei Würdigung dieser Umstände kann der angesprochene Verbraucher naheliegend nicht zu dem Verständnis gelangen, mit § 5 der AGB werde eine vertragliche Vereinbarung getroffen, in die er mit der Einbeziehung der AGB ausdrücklich einwillige.

Anm. RA Exner, Kiel: (1) Das OLG Hamburg hat sich schwer getan, da es nicht in einer klaren Entscheidung darüber entschied, ob und inwieweit eine Abweichung von der nunmehr gesetzlichen Widerrufsbelehrung überhaupt abgewichen werden darf. Betrachtet man die Widerrufsbelehrung als Dispositives Recht, so sind zumindest die Rechtsfolgen von unzulässigen Abweichungen nicht durch AGB zu umgehen. Da fehlt es in dem vorliegenden Urteil an Klarheit.

(2) Das Verfahren über die einstweilige Verfügung ging in die zweite Instanz und die unterlegene Partei hat nun erhebliche Prozesskosten zu tragen. Bei Gestaltung der AGB sollte in jedem Fall die Widerrufsbelehrung richtig ausgeführt werden. Wettbewerber können fehlerhaft Widerrufsbelehrungen abmahnen und die hierfür anfallenden Anwalts-Kosten ersetzt verlangen.

Hinweis: Verbraucher, die eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erhalten oder erst gar keine Widerrufsbelehrung bekommen, können vom Vertrag bis zu sechs Monate zurücktreten (§ 355 Abs. 4 BGB). Wer aus Angst vor dem Widerrufsrecht im Fernabsatz also über die Widerrufsrechte nicht ordentlich aufklärt, muss erst recht und sehr lange mit Widerrufserklärungen rechnen. Er könnte seine Ware auch gleich für 6 Monate verleihen …

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamburg: Fehlerhafte Widerrufsbelehrung in AGB

OLG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010, Az: 5 W 10/10

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.01.2010 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 22.12.2010 abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird dem Antragsgegner bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) weiter

verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber privaten Endverbrauchern auf der Internetplattform eBay Zubehör für Spielkonsolen anzubieten

und

in der Widerrufsbelehrung zu den Rücksendekosten wie folgt zu belehren, ohne dies vertraglich zu vereinbaren: “Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Sache der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40.- EUR nicht übersteigt oder wenn Sie zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilleistung erbracht haben.”

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von 5.000.- EUR.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Ihr Antrag vom 07.12.2010 rechtswirksame Abwälzung der Kostentragungspflicht gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht erfolgt. Denn ein potenzieller Vertragspartner kann auch bei sorgfältiger Lektüre dieser Vertragsbestimmungen nicht im Sinne von §§ 133, 157 BGB mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, dass insoweit überhaupt zwischen den Parteien eine von der gesetzlichen Rechtslage abweichende Vereinbarung getroffen werden soll. Der Verbraucher rechnet – trotz der Einbettung in Allgemeine Geschäftsbedingungen – aus den noch näher auszuführenden Gründen nicht damit und muss nicht damit rechnen, dass an dieser Stelle und in dieser Einkleidung mit ihm eine von dem gesetzlichen Regelfall abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen werden soll. Hierdurch entsteht ein erheblicher Überraschungseffekt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 c, Rdn. 4). Demgemäß handelt es sich bei einer derartigen Formulierung als parteidispositive „Vertragsbestimmung“ in Allgemeinen Geschäftsbestimmungen um eine überraschende bzw. unklare Klausel i.S.v. § 305 c BGB, die damit noch nicht einmal Vertragsbestandteil geworden ist. Selbst für den Fall, dass man von einer wirksamen Einbeziehung ausgehen wollte, wäre diese Klausel (bzw. der Klauselbestandteil) jedenfalls gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot inhaltlich unwirksam, weil sie dann in ihrem den gesetzlichen Regelfall abändernden Vereinbarungsgehalt zumindest nicht klar und verständlich ist. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers.

a. Die Abwälzung der Kostentragungspflicht erfolgt in § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Feststellung in der Form des Indikativs (“Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen,….“). Schon diese Art der Darstellung ist zumindest ambivalent. Sie kann naheliegend als Hinweis auf eine gesetzliche Regelung verstanden werden. Sie legt eine parteidispositive, von der gesetzlichen Rechtslage ausdrücklich abweichende vertragliche Vereinbarung jedenfalls nicht nahe. Entsprechend eindeutige Hinweise ergeben sich auch nicht aus den sonstigen Umständen. Diese sprechen – vom Empfängerhorizont betrachtet – eher gegen eine vertragliche Vereinbarung.

b. Der von dem Landgericht herangezogene § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zudem gegenüber den sonstigen Regelungen in optisch auffälliger Weise herausgestellt. Die Überschrift (“WIDERRUFSRECHT”) ist in Großbuchstaben geschrieben, während die Substantive aller anderen Überschriften lediglich mit einem Großbuchstaben beginnen. Der gesamte § 5 ist vollständig fett gedruckt und hebt sich daher von dem übrigen Regelungsgefüge eindeutig ab. Aufgrund dieser drucktechnischen Maßnahme erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, dass dieser Abschnitt nicht mit den übrigen Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichzusetzen ist, sondern eine Sonderrolle einnimmt. Angesichts der Überschrift “WIDERRUFSRECHT” entnimmt der angesprochene Verbraucher dieser optischen Darstellung naheliegend die Deutung, dass mit diesem Paragraphen von dem Anbieter das gesetzliche Widerrufsrecht des Verbrauchers zum Bestandteil seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht worden ist und dieser hierauf – seiner gesetzlichen Verpflichtung entsprechend – besonders hinweist. Für ein derartiges Verständnis sprechen unter anderem auch die auffälligen Pflichtangaben zu dem Anbieter (Name, Anschrift, Kommunikationsmittel) sowie der Hinweis “Widerrufsfolgen”, der Belehrungs-, nicht Vereinbarungscharakter hat. Schließlich soll mit dem herausgehobenen Hinweis im Rahmen der AGB ersichtlich auch gerade den Erfordernissen von § 1 Abs. 4 Satz 3 BGB-InfoV entsprochen werden. Dessen Erteilung ist nach dieser Vorschrift ausdrücklich auch innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Auch hieraus folgt, dass allein der Umstand, dass sich eine Regelung in AGB befindet, jedenfalls dann kein zweifelsfreies Indiz für eine Parteivereinbarung ist, wenn diese in eine Klausel eingebunden ist, die den gesetzlichen Belehrungserfordernissen entspricht und mit „WIDERRUFSRECHT“ überschrieben ist.

c. Vor dem Hintergrund dieser Gesamtumstände liegt die Annahme für den Verbraucher fern, der Anbieter unterbreitete ihm im Zusammenhang mit diesem Passus vertraglich die Vereinbarung einer von dem dispositiven Gesetzeswortlaut abweichenden Regelung. Für ein derartiges Verständnis hat der angesprochene Verbraucher aus seiner Sicht keine Veranlassung. Er versteht diesen § 5 vielmehr – trotz seiner Einbettung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen – naheliegend als zwangsläufige Erfüllung gesetzlicher Belehrungspflichten. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen, denn diese gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

d. Ein derartiges Textverständnis wird schließlich auch maßgeblich durch den Umstand gestützt, dass die von der Antragsgegnerin außerhalb ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete, ebenfalls aus der Anlage AS 2 ersichtliche „Widerrufs- und Rückgabebelehrung“ in Bezug auf die fragliche Formulierung (und offenbar auch im Übrigen) wortgleich identisch mit § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist. Auch bei Würdigung dieser Umstände kann der angesprochene Verbraucher naheliegend nicht zu dem Verständnis gelangen, mit § 5 der AGB werde eine vertragliche Vereinbarung getroffen, in die er mit der Einbeziehung der AGB ausdrücklich einwillige. Eine derartige vertragliche Regelung, mit der von einem gesetzlichen Regelfall abgewichen werden soll, muss hinreichend klar und eindeutig sein. Daran fehlt es im hier vorliegenden Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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1. Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Gegenabmahnung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass eine Erstattung selbst bei einer unberechtigte Abmahnung nicht verlangt werden kann.
2. Ebenso wenig kann in diesem Zusammenhang ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angenommen werden.
3. Es lag auch keineswegs der (Ausnahme-) Fall vor (s. dazu BGH GRUR 2004, 790 – Gegenabmahnung), dass die Abmahnung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruhte, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden konnte.
4. Denkbar sind ausnahmsweise Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 10, 9 UWG, wenn der Abmahnende den Gegner seinerseits durch die Abmahnung gezielt behindert hätte, oder aus § 826 BGB oder § 678 BGB.
5. Festzuhalten ist zunächst, dass die Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 in der Sache grundsätzlich berechtigt war.

Anm. RA Exner: Mit Blick auf die Praxis müssen zwei Annahmen des Gerichts hinterfragt werden. (1) Es erscheint zweifelhaft, dass nach einer Abmahnung der Abgemahnte sogar eine “Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter” hinnehmen muss. Gerade die Feststellungsklage ist nicht geeignet, im einstweiligen Rechtsschutz ein “prozessuale Waffengleichheit” gegenüber einem Antrag auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung zu bewirken. Bei Schutzschriften ist – schon wegen des fliegenden Gerichtsstands in Internetsachen – die Kostenerstattung ungewiss. Die prozessuale Waffengelichheit ist als eine verfahrensrechtliche Anforderung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht hinreichend gewahrt. (2) Abmahnungen sind gegenwärtig ständiger Streitpunkt vor Gericht wegen der Abmahnkosten. Wenn das Gericht eine Abmahnung für berechtigt hält, solange negativ keine “Kenntnis der Nichtberechtigung” vorliege, ist dies ein Verkürzung. Das Recht kennt keinen Freischuss für Forderungsanmaßungen. Auf diese (zweifelhaften) Ausführungen des Gerichts kommt es im Ergbenis aber gar nicht an, wenn die Abmahnung tatsächlich berechtigt war.

Rechtsawalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Keine Erstattung der Kosten für Gegenabmahnung bei berechtigter Abmahnung

OLG Hamm, Urteil vom 03.12.2009, Az. 4 U 149/09

A. Der Kläger (vom Beklagten abgemahnt durch Schreiben vom 16.01.2009) verlangt von dem Beklagten die Zahlung von (Gegen-) Abmahnkosten von insgesamt 1.135,90 € (für seine Gegenabmahnung vom 08.04.2009), mit der Begründung, der Beklagte habe ihn in offenkundig rechtsmissbräuchlicher Weise abgemahnt und ihn, den Kläger, dadurch gezielt behindert und geschädigt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat für den geltend gemachten Zahlungsanspruch keine Anspruchsgrundlage gesehen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Entscheidungsgründe wird auf den Tatbestand wie auch die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 98 ff d.A.).

Der Kläger verfolgt seine Klageansprüche mit der von ihm eingelegten Berufung weiter und beantragt, das Urteil des Landgerichts Bochum vom 29. Juli 2009 (AZ I-13 O 82/09) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.005,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 28. April 2009 zu zahlen, sowie den Kläger von außergerichtlichen Anwaltsgebühren in Höhe von 130,50 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages, die Berufung zurückzuweisen. (…)

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Er kann von dem Beklagten für die Gegenabmahnung vom 08.04.2009 nicht Erstattung der Anwaltskosten von 1.005,40 € sowie Freistellung von den weiteren Anwaltsgebühren von 130,50 € verlangen.

Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Gegenabmahnung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass eine Erstattung selbst bei einer unberechtigte Abmahnung nicht verlangt werden kann.

Eine Anspruchsgrundlage wie § 12 Abs. 2 UWG, der wegen der Ausgestaltung der Abmahnung als Vorstufe der vorgerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auch analog nicht anwendbar ist, existiert in diesem Zusammenhang nicht. Der Abgemahnte kann gegen eine unberechtigte Abmahnung im Wege der Feststellungsklage vorgehen. Eine Gegenabmahnung ist auch zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senat, Urt. v. 11.01.2007, Az. 4 33/06; v. 18.01.2007, Az. 4 U 29/06; Köhler, in HefermehlKöhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 4 Nr. 10.166). Es besteht insoweit ein “verfahrensrechtliches Privileg”. Der Gegner muss die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter hinnehmen, weil er sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend verteidigen kann. Nichts anderes gilt im Streitfall. Ebenso wenig kann in diesem Zusammenhang ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angenommen werden (BGH GRUR 1969, 479 – Colle de Cologne; GRUR 1985, 571 – Feststellungsinteresse; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 4.10 Rn. 10/33; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.72 m.w.N.; anders unter bestimmten Voraussetzungen bei unberechtigter Schutzrechtsverwarnung, vgl. BGH GS GRUR 2005, 882). Der objektiv unbegründeten Abmahnung steht dabei die lediglich unbefugte Abmahnung gleich, wenn also ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, dem Abmahner aber die Abmahnbefugnis fehlt, etwa mangels Anspruchsberechtigung (§ 8 III UWG) oder – wie hier – wegen Missbrauchs (§ 8 IV UWG) fehlt (BGH GRUR 2001, 354 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.166). Es lag auch keineswegs der (Ausnahme-) Fall vor (s. dazu BGH GRUR 2004, 790 – Gegenabmahnung), dass die Abmahnung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruhte, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden konnte. Eher das Gegenteil war der Fall, weil der Beklagte selbst noch in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2009 in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände an seiner Rechtsverfolgung festhielt.

Denkbar sind ausnahmsweise Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 10, 9 UWG, wenn der Abmahnende den Gegner seinerseits durch die Abmahnung gezielt behindert hätte, oder aus § 826 BGB oder § 678 BGB. Als eine “gezielte” Behinderung im Sinne der zuerst genannten Vorschriften stellt sich eine unberechtigte Abmahnung aber allenfalls dar, wenn der Abmahner von der fehlenden Berechtigung der Abmahnung Kenntnis hatte oder – was dem gleichsteht – sich der Kenntnis bewusst verschließt (Köhler, aaO., Rn. 10.167 m.w.N). Mitunter wird in der unbegründeten Abmahnung auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Willen des Geschäftsherrn gesehen, die bei wiederum bei Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens nach § 678 BGB einen Schadensersatzanspruch auslösen könnte (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2003, 857; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.73 m.w.N.).

Die Abmahnung des Beklagten ist vorliegend indes keineswegs in Kenntnis der Nichtberechtigung oder bei eindeutiger Erkennbarkeit erfolgt. Auch die Annahme eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des Beklagten durch das Landgericht Bochum wegen eines angenommenen wirtschaftlichen Missverhältnisses zwischen seinen Einnahmen und dem durch den Ausspruch der Abmahnungen eingegangen Kostenrisiko führt nicht automatisch oder “denknotwendig”, wie die Klägerin meint, zu einer entsprechend unlauteren Schädigung, die eine Kostenerstattung für die Gegenabmahnung nach sich zieht. Dies gilt erst recht, wenn die Wettbewerbsverstöße des Abgemahnten tatsächlich vorliegen. Liegt tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vor und erfolgt die Abmahnung “ledig” unbefugt, z.B. weil die Anspruchsberechtigung nach § 8 III UWG fehlt oder gegen § 8 IV UWG verstoßen wird, kann die Abmahntätigkeit nicht schon aus diesem Grund nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG untersagt werden (BGH GRUR 2001, 354 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner, zu § 13 V a.F.).

Solche der Sache nach berechtigten Abmahnungen können grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrige Behinderung der Mitbewerber angesehen werden. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist dann, wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist, nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig. Daran ändert sich grundsätzlich auch nichts, wenn der Abmahnende nicht klagebefugt ist oder anzunehmen ist, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Ein Verlangen, ein rechtswidriges Verhalten zu unterlassen, kann nicht als wettbewerbswidrige Behinderung des abgemahnten Wettbewerbers behandelt werden, weil dieser das beanstandete Verhalten ohnehin nicht wiederholen dürfte. Auch soweit die Abmahnung eines dazu nicht Berechtigten bereits als solche eine Beeinträchtigung des laufenden Geschäftsbetriebs darstellen kann, muss eine solche unbefugte Rechtsverfolgung – wenn ein Wettbewerbsverstoß tatsächlich vorliegt – grundsätzlich ebenso hingenommen werden wie auch sonst eine unbegründete Anspruchsverfolgung durch Mitbewerber (BGH a.a.O.).

Überdies liegt in einem solchen Fall in der Regel eine noch nicht relevante Fahrlässigkeit vor (vgl. Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.167).

Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung rechtfertigen und eine maßgebliche vorherige, zumindest nicht zu übersehende Erkennbarkeit der Nichtberechtigung des Beklagten begründen, sind nicht feststellbar.

Festzuhalten ist zunächst, dass die Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 in der Sache grundsätzlich berechtigt war. Der Kläger, der mit Tierbedarf handelt, hatte im Rahmen seiner F-Auktion mit der Artikelnummer ##### am 14.01.2009 diverse Wettbewerbsverstöße – nämlich eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung in seinen AGB, die Nennung seiner Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung, die Nichtannahme unfreier Rücksendung, die Nichtangabe der Versandkosten ins Ausland und die Angabe einer Gewährleistungsfrist von 6 Monaten – begangen. Diese stehen auch nicht im Streit.

Die Abmahnung des Beklagten wurde vom Kläger (gemäß Klageerwiderung vom 03.04.2009) und dem folgend vom Landgericht (gemäß Urteil vom 07.04.2009) indes als rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 IV UWG angesehen, weil – so das Landgericht – sachfremde Motive überwögen. Es läge ein ausgesprochen krasses Missverhältnis zwischen den Einnahmen des (hiesigen) Beklagten und dem durch den Ausspruch der Abmahnungen eingegangenen Kostenrisiko vor. Auf die diesbezüglichen Entscheidungsgründe (S. 4 des Urteils vom 07.04.2009) wird verwiesen.

Unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Grundsätze war insofern die Abmahnung des Beklagten, auch wenn sie rechtsmissbräuchlich war, grundsätzlich vom Kläger hinzunehmen, ohne dass sie berechtigterweise eine auch wiederum kostenbelastende Gegenabmahnung rechtfertigte (die dann im Wege einer Spirale wiederum zur Gegengegenabmahnung und zur ggfs. erneuten Aufrechnung durch den Gegenabgemahnten führen könnte). Die Kosten hierfür können jedenfalls vom Kläger nicht erstattet verlangt werden. Abs. 19

Eine andere Beurteilung wäre im Streitfall auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte von seiner Nichtberechtigung infolge Rechtsmissbrauchs gewusst haben oder sich dem krass verschlossen haben könnte. Dies war noch nicht der Fall. Auch wenn das Handeln des Beklagten später als rechtsmissbräuchlich angesehen wurde, ging er subjektiv erkennbar zunächst davon aus, dass er berechtigterweise abmahnen würde. Auch wenn er als Kleinunternehmer in 2008 bis zur damaligen Abmahnung nur 2.430,36 € umgesetzt hatte, hatte er doch fast 100 Verkäufe getätigt und meinte in diesem Zusammenhang (gemäß Schriftsatz vom 06.04.2009), dass nicht nur Gewerbetreibende mit einem bestimmten Mindestumsatz erst abmahnen dürften. Dabei legte er im Vorverfahren zum Beleg hierfür sogar sämtliche seine Rechnungen aus dem Jahr 2008 vor. Das zeigt, dass er sich insoweit durchaus noch im Recht wähnte. Die feststellbare Anzahl von 10 Abmahnungen vom Beklagten stellt sich, auch wenn ein deutliches Missverhältnis zwischen Geschäftstätigkeit und Abmahnrisiken bestanden haben mag, auch noch nicht als derart gravierend dar, dass die Annahme des Rechtsmissbrauchs zweifelsohne eindeutig war und sich der Beklagte dieser Einsicht zum Zeitpunkt der Abmahnung in eklatanter Weise verschloss. Mehr als eine “normale” Fahrlässigkeit lässt sich insoweit nicht feststellen. Eine gerichtliche Entscheidung gegen den Beklagten lag insoweit noch nicht vor. Aufgrund zunächst bestehender rechtlicher Zweifel musste der Beklagte von seiner Abmahnung noch nicht absehen. Die Berechtigung konnte in den üblichen Verfahren geklärt werden, ohne dass es der Gegenabmahnung des Klägers bedurfte.

Sodann bestand auch, anders als der Kläger meint, kein “offenkundiges Rechtsschutzbedürfnis” für die Gegenabmahnung, weil der Beklagte trotz Hinweise des Vorsitzenden im Vorverfahren in der Sitzung vom 07.04.2009 an seiner Rechtsauffassung festhielt. Dann war erst recht keine Gegenabmahnung des Klägers (bereits am 08.04.2009) mehr geboten, weil nämlich nicht anzunehmen war, dass der Beklagte nunmehr einlenken und seinen vermeintlichen Unterlassungsanspruch fallen lassen würde. Ebenso wenig war die Gegenabmahnung des Klägers vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass es nahe gelegen habe, dass sich der Beklagte nunmehr einen anderen Gerichtsstand für ein Hauptsacheverfahren suchen würde, oder dass es für den Kläger vermeintlich geboten gewesen sei, direkt gegen die missbräuchliche Abmahnung vorzugehen, um den Beklagten zu einer schnellen Entscheidung zu zwingen und ihn von einer Hauptsacheklage abzuhalten. Zum einen wäre eine solche Gegenabmahnung verfrüht und von daher auch nicht erforderlich, denn zumindest sind doch die Entscheidungsgründe abzuwarten, damit auch der Beklagte sein diesbezügliches Vorgehen abwägen und aufgrund der Entscheidungsgründe gegebenenfalls seine nach Auffassung des Gerichts missbräuchliche Abmahntätigkeit abstellen kann. Sodann würde mit der befürchteten Hauptsacheklage wie im Übrigen auch mit einer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil doch gerade wiederum eine endgültige gerichtliche Klärung der Missbrauchsfrage erfolgen, so dass das angebliche Bedürfnis des Klägers an einem erneuten Abmahnvorgang überhaupt nicht bestand. Eine “sofortige” Gegenabmahnung nach gerichtlicher Feststellung der Nichtberechtigung einer Abmahnung im Verfügungsverfahren ist geradezu sinnwidrig. Wenn es dem Kläger darum ging, eine Erledigung in der Hauptsache zu suchen, so hätte er ohne Weiteres das übliche Procedere, nötigenfalls über eine negative Feststellungsklage, wählen können. Die Gegenabmahnung vom 08.04.2009 – rund 4 Monate nach der Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 und dann plötzlich einen Tag nach der gerichtlichen Klärung im Verfügungsverfahren – war mitnichten geboten. Sie lag auch – im Hinblick auf etwaige Ansprüche aus GoA – keineswegs noch im Interesse des Beklagten, um ihm sein verbotswidriges Tun erneut mitzuteilen.

Daran ändern auch die Abmahnvorgänge im Fall C ./. L nichts, die der Kläger zur weiteren Untermauerung eines rechtsmissbräuchlichen Handelns des Beklagten anführt. Ebenso wenig war und ist eine unzulässige Gebührenabsprache des Beklagten mit seinem Anwalt feststellbar.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.

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BGH: Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen beim Kauf unter Privatleuten

BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 67/09 -

Der Bundesgerichtshof hat heute über die Frage entschieden, ob die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) im Falle eines Kaufs unter Privatleuten anwendbar sind, wenn dem Geschäft ein Vertragsformular zugrunde gelegt wird, das der einen Vertragspartei vorliegt, aber von Dritten stammt (hier von einer Versicherung als Serviceleistung angeboten wurde). Die Anwendbarkeit der Vorschriften wurde in dem entschiedenen Fall verneint.

Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 als Privatperson einen gebrauchten Volvo zum Preis von 4.600 € an den Kläger. Die Beklagte hatte das Fahrzeug selbst zwei Jahre zuvor von einem Gebrauchtwagenhändler erworben. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck einer Versicherung verwendet, der als “Kaufvertrag Gebrauchtwagen – nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen” gekennzeichnet ist. Die Parteien hatten zuvor telefonisch darüber gesprochen, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und sich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der Versicherung geeinigt. Dieses Formular enthält folgende Klausel:

“Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben, die den Mangel betrifft”.

Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, hat der Käufer eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € geltend gemacht und Klage erhoben. In den ersten beiden Instanzen ist die Klage abgewiesen worden.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Verkäuferin die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen hat. Zwar hätte der uneingeschränkte Gewährleistungsausschluss einer Prüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB* nicht standgehalten, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt hätte. Das ist aber nicht der Fall, weil die Vertragsbedingung nicht im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB* von der Verkäuferin gestellt worden ist.

In einem “Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen” kommt die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck. Daran fehlt es, wenn die Einbeziehung der Vertragsbedingungen sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung der anderen Vertragspartei darstellt. Dazu ist erforderlich, dass diese in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Diese Freiheit hat im entschiedenen Fall für den Käufer bestanden, weil die Parteien sich auf ein Vertragsformular geeinigt hatten und der Käufer damit nach den Feststellungen des Landgerichts die Möglichkeit hatte, dem Vertragsschluss ein Vertragsformular eigener Wahl zugrunde zu legen.

* § 305 BGB: Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt…

§ 309 BGB: Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam …

7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a) (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

b) (Grobes Verschulden)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; …

Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Urteil vom 19. August 2008 – 28 C 15536/07; LG Düsseldorf, Urteil vom 6. Februar 2009 – 22 S 321/08

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• Der Beschwerdeführer nennt nicht einen konkreten Fall, in dem er unter Geltung des neuen § 97a Abs. 2 UrhG nicht die vollen, von ihm aufgewendeten Anwaltsgebühren erstattet erhalten hat.
• Vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts muss ein Beschwerdeführer außerdem grundsätzlich die Fachgerichte mit seinem Anliegen befassen.

Anm. RA Exner, Kiel: Es ist erstaunlich, dass nicht auch eine Mißbrauchsgebühr auferlegt wurde. Ohne konkrete Schilderung einer Beeinträchtigung und ohne Erschöpfung des Rechtswegs wurde das Verfassungsgericht angerufen. Die Entscheidung gibt aber einen Fingerzeig für die Anwaltspraxis. Sie it deshlab lesenswert. In der Praxis wird einerseits die Deckelung der Abmahnkostenoft schon mit der Abmahnung (insb. bei Filesharing) vorab von den Abmahnern für unanwendbar erklärt. Andererseits wird die Anwendung der Deckelung der Abmahnkosten vielfach gegen Abmahnungen geltend gemacht, ohne die Voraussetzungen zu prüfen. Wie eine alte Rechtsweisheit aber sagt: Ein Blick in das Gesetz erleichtert die Rechtsfindung!

Rechtsgrundlage § 97a UrhG [Abmahnung]

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.

(2) Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100,00 Euro.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BVerfG: Verfassungsbeschwerde gegen § 97a Abs. 2 UrhG (Deckelung der Abmahnkosten) unzulässig

Beschluss vom 20.01.2010; Az. 1 BvR 2062/09 –

Der am 1. September 2008 in Kraft getretene § 97a Abs. 2 Urheberrechtsgesetz (UrhG) beschränkt den Kostenerstattungsanspruch des Urhebers für eine anwaltliche Abmahnung wegen der Verletzung von im Urheberrechtsgesetz geregelten Rechten in einfach gelagerten Fällen auf 100,– €. Vor dieser Gesetzesänderung konnten bei einer begründeten anwaltlichen Abmahnung die vollen Gebühren, die sich am Streitwert orientierten, vom Verletzer ersetzt verlangt werden.

Der Beschwerdeführer veräußert bei eBay und in einem eBay-Shop gebrauchte Hifi-Geräte. Die dabei verwendeten Produktfotos stellt er mit erheblichem Aufwand selbst her. Weil diese Fotos von anderen eBay-Mitgliedern kopiert und im Rahmen eigener Auktionen verwendet wurden, beauftragte er einen Anwalt mit Abmahnungen. Die Abmahnungen waren teilweise außergerichtlich erfolgreich, teilweise musste der Beschwerdeführer seinen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch (§ 97 UrhG) gerichtlich durchsetzen. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine von § 97a Abs. 2 UrhG ausgehende Verletzung seines Grundrechts am geistigen Eigentum und eine unzulässige Rückwirkung, weil er nicht mehr die vollen Anwaltskosten für die Abmahnung vom Gegner erstattet erhält. Die Ansprüche von Urhebern bei Verletzung ihrer Rechte würden dadurch praktisch wertlos.

Die 3. Kammer des Ersten Senats hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Sie ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer nicht geltend machen konnte, unmittelbar durch die angegriffene Vorschrift beeinträchtigt zu sein. Er nennt nicht einen konkreten Fall, in dem er unter Geltung des neuen § 97a Abs. 2 UrhG nicht die vollen, von ihm aufgewendeten Anwaltsgebühren erstattet erhalten hat, und er beziffert auch nicht den ihm entstandenen oder voraussichtlich künftig entstehenden Schaden.

Vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts muss ein Beschwerdeführer außerdem grundsätzlich die Fachgerichte mit seinem Anliegen befassen. Die fachgerichtliche Entscheidung verschiedener, durch die Neuregelung aufgeworfener Zweifelsfragen ist geeignet, die verfassungsrechtliche Bewertung der Norm zu beeinflussen. Dabei macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass schon das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel illegitim wäre, nämlich zu verhindern, dass die Verletzer von Urheberrechten in Bagatellfällen überzogene Anwaltshonorare bezahlen müssen. Dem Gesetzgeber muss Zeit gegeben werden, das mit der Neuregelung verfolgte Konzept auf seine Tauglichkeit und Angemessenheit hin zu beobachten. Dabei befinden sich auch die Honorarpraxis der Rechtsanwälte und mögliche, an der Neuregelung ausgerichtete Honorarmodelle noch in der Entwicklung.

Auch im Hinblick auf die gerügte „Rückwirkung“ der Norm ist derzeit eine Sachentscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht geboten. Denn in „Altfällen“ (Abmahnvorgänge, die vor Inkrafttreten des neuen § 97a UrhG in Gang gesetzt, jedoch mangels Zahlung der Anwaltskosten durch den Verletzer nicht abgeschlossen wurden) dürfte eine Auslegung des § 97a Abs. 2 UrhG möglich sein, welche die Urheber nicht ihres einmal entstandenen und somit als grundrechtliches Eigentum geschützten Aufwendungserstattungsanspruchs weitgehend beraubt.

BVerfG, Pressemitteilung Nr. 6/2010 vom 12. Februar 2010

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• Es ist untersagt im Wettbewerb gegenüber privaten Endverbrauchern bei Fernabsatzverträgen im Internet Zubehör für Spielkonsolen bei eBay anzubieten und über Lieferfristen wie folgt zu belehren: „Die Lieferfrist beträgt in der Regel 1-2 Werktage bei D.-Versand“, ohne hierbei eine Endfrist zu benennen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Bremen: Wettbewerbliche Abmahnung einer Versandfrist-Angabe “in der Regel”

OLG Bremen, Beschluss vom , Az: 2 W 55/09

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Bremen, 2. Kammer für Handelssachen, zu II. abgeändert.

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes gegenüber privaten Endverbrauchern bei Fernabsatzverträgen im Internet Zubehör für Spielkonsolen anzubieten und bei eBay über Lieferfristen wie folgt zu belehren: „Die Lieferfrist beträgt in der Regel 1-2 Werktage bei D.-Versand“, ohne eine Endfrist zu benennen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Beschwerdewert beträgt 2.000,00 €.

Entscheidung

Die zulässige Beschwerde erweist sich als begründet, weil die beanstandete Klausel wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des § 308 Nr. 1 BGB unzulässig ist.

Anders als im Falle der auch nach Auffassung des Senats zulässigen „ca. – Fristen“ (vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 18.05.2009, Az. 2 U 42/09) ist für den Kunden durch die Angabe, dass die Lieferzeit „in der Regel 1-2 Tage bei D.-Versand“ betrage, nicht für alle Fälle mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wann er dem Verwender eine Nachfrist zur Leistung oder Nacherfüllung setzen und die weiteren Maßnahmen treffen kann, derer es bedarf, um gemäß § 323 Abs. 1 BGB von dem Vertrag zurückzutreten oder gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Mit der Angabe „in der Regel“ stellt diese Bestimmung nur auf den „Normalfall“ ab und zudem nur auf den Fall, dass die Versendung mit D. – und nicht mit einem anderen Unternehmen – erfolgt. Dabei bleibt sowohl offen, welche Leistungsfrist in den Ausnahmefällen gelten soll, als auch, was sich der Verwender unter einer derartigen außerhalb der Regel liegenden Liefersituation vorstellt. Insbesondere aufgrund dieser fehlenden Konkretisierung, wann nach Auffassung des Verwenders ein solcher Ausnahmefall vorliegen soll, ist für den Kunden nicht hineichend absehbar, welche Lieferfrist ihm vom Verwender angedient werden soll (ebenso KG, Beschluss vom 03.04.2007, NJW 2007, 2266 ff.; Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. § 308 BGB Rz. 8).

Auf die Beschwerde der Antragstellerin ist daher unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO stattzugeben.

Vorinstanz: LG Bremen, Az. 12 O 218/09

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1. Derjenige, der gewerbs- oder geschäftsmäßig Letztverbrauchern Waren unter Angabe von Preisen anbietet, muss zusätzlich zu den Endpreisen angeben, ob zusätzliche Liefer- und Versandkosten anfallen.
2. Die unlautere Wettbewerbshandlung ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LG Hamburg: Versandkosten und Unterlassungsanspruch nach § 8, 3, 4 Nr.11 i.V. mit § 1 Abs.2 Nr. 2 PAngV

LG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2007, Az. 416 O 339/06

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Fernabsatzverträge ohne die Angabe, ob und in welcher Höhe Versandkosten anfallen, zu werben, wie in der Anl. xxxxx geschehen.

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichnete Handlung begangen hat.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlung entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

IV. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar, bezüglich I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 125.000, bezüglich gegen III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 800 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Sachverhalt

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Elektronikprodukte. Beide vertreiben ihre Ware über das Internet.

Am 21. Juli 2006 bewarb die Beklagte Waren ihres Sortiments unter der Preissuchmaschine froogle.de, ohne die Versandkosten anzugeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anl. H&P 1 sowie die S. 4ff der Klagschrift Bezug genommen. Die Klägerin hält dies für einen Wettbewerbsverstoß.

Sie trägt vor, die Werbung sei irreführend, da die Beklagte tatsächlich Versandkosten verlange, dies aber auf der Preissuchmaschine nicht angebe. Außerdem müsse bei einer Werbung mit Preisen, um die es sich hier handele, auch über die Versandkosten informiert werden. Anderenfalls liege ein Verstoß gegen die PAngV vor. Die Beklagte sei für die Werbung auch verantwortlich, da sie selbst die Angaben an die Preissuchmaschine froogle.de übermittle (Anl. xxxxx).

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ihren Antrag auf die konkrete Verletzungsform zurückgeführt habt, beantragt sie, wie erkannt.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, ihr sei kein wettbewerbswidriges Verhalten zur Last zu legen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidung

Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht aus § 8, 3, 4 Nr.11 i.V. mit § 1 Abs.2 Nr. 2 PAngV ein Unterlassungsanspruch zu. Denn die Beklagte hätte bereits im Rahmen der Werbung auf der Seite der Suchmaschine, die von ihr initiiert wurde und die auf ihre Angaben zurückgehen, auf die Versandkosten hinweisen müssen.

Das Hanseatische Oberlandesgericht hat in einer vergleichbaren und ebenfalls das Fehlen der Versandkosten auf der Suchmaschine froogle-google betreffenden Fallkonstellation mit Beschluss vom 27. November 2006 ausgeführt, was folgt:

„Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Tatbestand von § 1 Abs.2 Nr. 2 PAngV erfüllt. Nach diese Norm hat derjenige, der gewerbs- oder geschäftsmäßig Letztverbrauchern Waren unter Angabe von Preisen anbietet, zusätzlich zu den Endpreisen anzugeben, ob zusätzliche Liefer- und Versandkosten anfallen. Bei dem von der Antragsgegnerin in der Suchmaschine froogle-google.de eingestellten und mit einem Preis versehenen Hinweis auf die Bezugsmöglichkeit des Fernsehers Philips 42 PF 9730 handelt es sich um ein Angebot im Sinne dieser Vorschrift. Denn der Begriff des „Angebots“ umfasst jede Erklärung eines Unternehmers, die im Verkehr in einem rein tatsächlichen Sinne als Angebot verstanden wird (…). Dazu kommt es allein darauf an, ob die Ankündigung ihrem Inhalt nach so konkret gefasst ist, dass sie nach der Auffassung des Verkehrs den Abschluss eines Geschäfts auch aus der Sicht des Kunden ohne weiteres zulässt (…). ….

Damit ist der Tatbestand aus § 1 Abs.2 Nr. 2 PAngV erfüllt, denn der angegebene Preis enthält die Versandkosten nicht und auch sonst findet sich in dem Angebot kein Hinweis darauf, dass solche Kosten anfallen werden. …

Die Entscheidung des VIII. Zivilsenats des BGH vom 5. Oktober 2005 (VIII ZR 382/04), nach der der Verbraucher mit solch zusätzlichen Kosten im Versandhandel rechne, ist hier nicht einschlägig, denn die Entscheidung ist zu den anders aufgebauten Tatbeständen von § 312 c Abs.1 S.1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 7 und 8 BGB-InfoVO ergangen. Nach diesen Vorschriften hat der Unternehmer nämlich nur rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers die vorgeschriebenen Informationen zu geben, während die Preisangabenverordnung vorsieht, dass die Angaben dem Angebot eindeutig zuzuordnen sein müssen, § 1 Abs. 6 PAngV. …. Es reicht … keinesfalls aus, wenn sich der Hinweis – wie hier – erst auf einer Seite befindet, die der Interessent vor Tätigung der Bestellung notwendigerweise aufrufen muss. …

Die unlautere Wettbewerbshandlung ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. …“

Die Kammer macht sich diese Rechtsauffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Eigen. Danach hätten auf die – unstreitig anfallenden – Versandkosten bereits bei dem Angebot auf der Preissuchmaschine hinreichend deutlich hingewiesen werden müssen. Denn das Angebot dort ist so konkret gefasst, dass es den Abschluss eines Geschäfts aus der Sicht des Verbrauchers ohne weiteres zulässt. Es wird das konkrete Produkt genannt, etwa die elektrische Zahnbürste Philips HX 7361/02 Sonicare Elite oder die Box Magnat Prisma 5100 Set sowie der Preis. Mehr ist zum Abschluss des konkreten Geschäftes nicht erforderlich.

Der Unterlassungsklage war nach allem stattzugeben.

II. Die Entscheidung zu Schadensersatzfeststellung und Auskunft folgt aus § 9 UWG bzw. §§ 242, 259f BGB, da die Klägerin ohne die Auskunft die Höhe des Schadens nicht ermitteln kann.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 ZPO, wobei die Kammer das Zurückführen des Antrages auf die konkrete Verletzungsform und die darin liegende Klagrücknahme mit 1/5 bewertet hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S.1 ZPO bzw. §§ 708 Ziff.11, 711 ZPO.

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