1. Durch die unbefugte öffentliche Zugänglichmachung des urheberrechtlich geschützten Werks über die Internettauschbörsen A und B liegen offensichtliche Verletzungen des Rechts aus § 19 a UrhG in gewerblichem Ausmaß vor.
2. Die Beteiligte stellt ihre Internetanschlüsse in gewerblichem Ausmaß den Internetnutzern zur Verfügung.
3. Dies gilt im vorliegenden Fall auch für die Rechtsverletzung.
4. Der Senat folgt für den Bereich des Filesharing der Auffassung, dass eine Mindestanzahl von Abrufen bereitgehaltener Dateien für die Annahme gewerbsmäßigen Ausmaßes nicht erforderlich ist (so auch LG Darmstadt GRUR-RR 2009, 13).
5. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Nutzer eines Filesharing-Dienstes danach strebt, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
6. Der Anbieter eines geschützten Werks in einem Filesharing-Dienst erzielt den wirtschaftlichen Vorteil, Aufwendungen zu ersparen.

Anm. RA Exner: Das OLG Schleswig sieht ein “gewerbliches Ausmaß” schon bei einem Streben nach einem “wirtschafltichen Vorteil”. Hierfür soll jedes “Aufwendungen zu ersparen” ausreichen. Das geht zu weit! Auch beim “privaten Wirtschaften” wird danach gestrebt, Aufwendungen zu ersparen, z. B. wenn man sich ein (gleiches) Eis im Vorratspack, statt beim Laden um die Ecke kauft. Wird man deshalb gleich gewerblicher Eishändler? Wohl kaum. Wenn schon eine Wortlautauslegung zum Begriff “gewerblich”, so hätte hier eine genauere Untersuchung des Begriffs durch das OLG erfolgen müssen. Der Begriff wird im Steuerrecht, im Gewerberecht und im Wettbewerbsrecht unterschiedlich verwendet. Europarechtlich wäre zudem eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des Begriffs zwingend geboten. Methodisch überzeugt das Urteil daher nicht.

Angesichts des Streits über die Auslegung zwischen OLG Schleswig und LG Kiel (Beschluß vom 02.09.2009, Az. 2 O 221/09; Beschluß vom 06.05.2009, Az. 2 O 112/09) in der Rechtsfrage, liegt zudem eine auch inhaltlich sehr unbefriedigende Herleitung vor.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Schleswig: Auskunft über Verkehrsdaten und zum Begriff in “gewerblichem Ausmaß” in § 101 UrhG (Filesharing)

OLG Schleswig, Beschluss vom 05.02.2010, Az. 6 W 26/09

Tenor

• Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Kiel vom 25. September 2009 geändert und wie folgt neu gefasst:
• Der Beteiligten wird gestattet, der Antragstellerin unter Verwendung von Verkehrsdaten Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften der Nutzer, denen die nachfolgend aufgeführten IP-Adressen zu den angegebenen Zeitpunkten (Zeitzone CEST) am 9. August 2009 zugeteilt waren:

IP-Adresse – Datum – Uhrzeit
89.xxx.xxx.xxx - 09.08.2009 - 20:54:08
89.xxx.xxx.xxx - 09.08.2009 - 05:59:45
77.xxx.xxx.xxx - 09.08.2009 - 20:03:01
[...]

• Die Gerichtskosten trägt die Antragstellerin.
• Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
• Der Gegenstandswert in beiden Instanzen wird auf jeweils 3.000 € festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin ist eine deutsche Tonträgerherstellerin und wertet Tonaufnahmen in Deutschland mit ausschließlichem Nutzungsrecht an kostenpflichtigen Downloadportalen im Internet und an verschiedenen Tonträgern aus, so u.a. das am 20. März 2009 veröffentliche Musikalbum der Gruppe S „…“. Dieses Album wird auch in einer Version als Limited Edition mit Bonus-Live-CD im Hardcover Buch als Doppel-CD vertrieben. Die Antragstellerin begehrt nach der Bereithaltung der Bild-/Tonaufnahmen in den Internettauschbörsen A und B durch Internetnutzer im Zusammenhang mit der Verfolgung eines Auskunftsanspruchs gem. § 101 Abs. 2 UrhG eine richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten gem. § 101 Abs. 9 UrhG, die die Beteiligte für dynamische IP-Adressen am 9. August 2009 erhoben hat.

Die Antragstellerin trägt vor, von bislang unbekannten Internetnutzern sei am 9. August 2009 das geschützte Musikwerk in den Internettauschbörsen B bzw. A widerrechtlich zum Herunterladen angeboten worden. Hierzu hätten die jeweiligen Nutzer Internetzugänge der Beteiligten bzw. etwaiger weiterer beteiligter Dienstleister (Reseller) genutzt. Gegenüber den beteiligten Internetdienstleistern bestehe ein Anspruch auf Auskunftserteilung über die Verletzer, insbesondere auf Angabe der Namen und Anschriften gem. §§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1, 16, 17, 19 a UrhG. Weil die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten erteilt werden könne, sei nach § 101 Abs. 9 UrhG eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich.

Im Wege der einstweiligen Anordnung ist auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin mit Senatsbeschluss vom 13. August 2009 (6 W 15/09) der Beteiligten bis zum Abschluss des Verfahrens untersagt worden, die maßgeblichen Daten zu löschen, aus denen sich die Namen und Adressen der Nutzer anhand der zu den angegebenen Zeitpunkten zugeteilten IP-Adresse ergeben.

Durch den jetzt mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Antrag auf Gestattung der Auskunftserteilung durch die Beteiligte zurückgewiesen. Auf den Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin die Zulassung der Verwendung von Verkehrsdaten weiter.

II. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 101 Abs. 9 Satz 6 UrhG zulässig und begründet. Im Verhältnis zur Antragstellerin ist die Verwendung der Verkehrsdaten der Beteiligten zu den bezeichneten IP-Adressen vom 9. August 2009 nach § 101 Abs. 9 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UrhG zulässig.

Für das – vor dem 1. September 2009 eingeleitete – Verfahren gelten auch nach dem Inkrafttreten des FamG die Vorschriften des FGG gem. § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG i. V. m. Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz weiter. Die Antragstellerin hat die Voraussetzung für eine Anordnung nach § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG gem. § 15 FGG glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin ist als Inhaberin des ausschließlichen Verwertungsrechts des Musikalbums der Gruppe S „…“ im Sinne der §§ 16, 17, 19 a UrhG aktivlegitimiert. Durch die unbefugte öffentliche Zugänglichmachung des urheberrechtlich geschützten Werks über die Internettauschbörsen A und B liegen offensichtliche Verletzungen des Rechts aus § 19 a UrhG in gewerblichem Ausmaß vor.

1. Der Anspruch auf Drittauskunft nach § 101 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 9 UrhG setzt nach herrschender Meinung eine Rechtsverletzung in „gewerblichem Ausmaß“ voraus, auch wenn in § 101 Abs. 2 UrhG ausdrücklich nur ein gewerbliches Handeln des auf Auskunft in Anspruch genommenen Dienstleisters genannt ist. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Für das zusätzliche Erfordernis einer Verletzung in „gewerblichem Ausmaß“ spricht, dass § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG der Durchsetzung des Anspruchs aus Abs. 1 dient und in Anknüpfung an dessen Voraussetzungen den Kreis der zur Auskunft Verpflichteten erweitert („…unbeschadet von Abs. 1 auch…“).

Wenn schon das „gewerbliche“ Ausmaß Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Verletzers ist, dann muss dies bei wertender Betrachtung des Gesetzes auch gegenüber den in § 101 Abs. 2 UrhG benannten Dritten gelten (s. auch OLG Oldenburg, OLGR Oldenburg 2009, 109 ff.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die der Gesetzesneufassung zugrunde liegende Enforcement-Richtlinie (Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums), die ebenfalls eine Rechtsverletzung im „gewerblichen Ausmaß“ voraussetzt, sowie durch die Gesetzesbegründung, aus der sich das Erfordernis einer auch für die Drittauskunft qualifizierten Rechtsverletzung ergibt (vgl. BT-Drucksache 16/5048, S. 49).

Die Beteiligte stellt ihre Internetanschlüsse in gewerblichem Ausmaß den Internetnutzern zur Verfügung.

Dies gilt im vorliegenden Fall auch für die Rechtsverletzung.

In Rechtsprechung und Literatur wird bislang nicht gänzlich einheitlich gewertet, welche Voraussetzungen an eine Rechtsverletzung „gewerblichen Ausmaßes“ zu knüpfen sind (vgl. Musiol GRUR-RR 2009, 1 ff.; Otten GRUR-RR 2009, 369 ff. – beide mit umfangreichem Rechtsprechungsnachweis -; OLG Köln GRUR-RR 2009, 9 ff.; OLG Zweibrücken GRUR-RR 2009, 12 ff.; LG Darmstadt GRUR-RR 2009, 13 ff.; LG Frankfurt GRUR-RR 2009, 15 f.; OLG Oldenburg a.a.O.).

Im Erwägungsgrund 14 zur Entforcement-Richtlinie ist der Begriff des „gewerblichen Ausmaßes“ näher erläutert. Danach ist jede Rechtsverletzung erfasst, die auf einen unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteil ausgerichtet ist. Eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine gewisse Regelmäßigkeit oder Dauer sind danach für ein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung nicht erforderlich. Dasselbe gilt für die Erzielung dauerhafter Einnahmen.

Der Senat folgt für den Bereich des Filesharing der Auffassung, dass eine Mindestanzahl von Abrufen bereitgehaltener Dateien für die Annahme gewerbsmäßigen Ausmaßes nicht erforderlich ist (so auch LG Darmstadt GRUR-RR 2009, 13). Maßgeblich ist vielmehr, dass der Nutzer eines Filesharing-Dienstes danach strebt, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ohne gegenteilige Anhaltspunkte kann der Abruf einer urheber- oder leistungsschutzrechtlich geschützten Datei in einem legalen Umfeld nach allgemeiner Lebenserfahrung nur gegen Entgelt erwartet werden. Der Anbieter eines geschützten Werks in einem Filesharing-Dienst erzielt den wirtschaftlichen Vorteil, Aufwendungen zu ersparen. Denn mit dem Einstellen von Dateien in einen solchen Dienst bezweckt er, gleichermaßen eingestellte Dateien anderer Nutzer dieses Dienstes ebenfalls kostenfrei – widerrechtlich – herunterladen zu können. Somit ist auch das Heraufladen von Dateien für die Weiterverbreitung an eine unbegrenzte Zahl möglicher Nutzer eine Rechtsverletzung, die unmittelbar auf die Erlangung eines Vorteils ausgerichtet ist. Das öffentliche Angebot einer Datei zum Herunterladen ist keine private Nutzung (vgl. OLG Köln, Magazindienst 2009, 489 ff.).

Das „gewerbliche Ausmaß“ der hier maßgeblichen Rechtsverletzungen ergibt sich zudem aus der Schwere der Rechtsverletzungen (§ 101 Abs. 1 Satz 2 UrhG; BT-Drucksache 16/8783, S. 50). Entscheidend bei der Feststellung der Schwere der Rechtsverletzung ist, ob diese üblicherweise mit einer auf einem gewerblichen Handeln beruhenden Rechtsverletzung verbunden ist. Der Senat folgt der Ansicht, dass dieses Ausmaß auch bei einem einmaligen Angebot eines kompletten Musikalbums während der relevanten Verkaufs- und Verwertungsphase erreicht wird (OLG Köln a. a. O.). Wer ein solches Album unkontrolliert zum Herunterladen durch die Öffentlichkeit in eine Tauschbörse einstellt, verliert jeglichen Einfluss über die weitere Verbreitung dieser Datei und fügt dem Rechtsinhaber einen unkontrollierbaren Schaden zu. Ein solches Verhalten stellt eine Rechtsverletzung im Ausmaß entsprechend einer widerrechtlichen gewerblichen Nutzung der fremden Rechte durch den Verletzer dar.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass unter den in der Anlage aufgeführten IP-Adressen zu den jeweils aufgeführten Zeitpunkten die angegebenen Dateien angeboten wurden.

Das Musikalbum „…“ der Gruppe S ist am … März 2009 veröffentlich und auf den Markt gebracht worden. Am 9. August 2009 befand sich dieses Musikalbum weiterhin in der relevanten Verkaufs- bzw. Verwertungsphase. Dies ergeben die Darlegungen zu den entsprechenden Chart-Platzierungen in der Zeit von der 15. bis zur 33. Kalenderwoche 2009 (S. 9, 10 der Antragschrift vom 10. August 2009).

2. Der Anordnung steht nicht entgegen, dass die IP-Adressen möglicherweise Internet-Anschlüssen zugeordnet waren, deren Inhaber nicht selbst Verletzer im Sinne des Urheberrechts sind, sondern allenfalls als Störer haften. § 101 Abs. 2 UrhG setzt lediglich voraus, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung vorliegt, nicht aber, dass diese Rechtsverletzung offensichtlich von einer bestimmten Person begangen worden ist. Das Anliegen des Gesetzgebers, die Verfolgung illegaler Verbreitung von geschützten Werken zu ermöglichen, würde leerlaufen, wenn die Gestattung der Auskunft aufgrund einer solchen Möglichkeit, die letztlich nie auszuschließen ist, so lange die Auskunft nicht erteilt ist, abzulehnen wäre.

Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass bei einigen Softwareprodukten die Möglichkeit besteht, durch entsprechende Konfiguration des Clientprogrammes auf dem Rechner des Anschlussinhabers oder durch eine entsprechende Systemkonfiguration das Herunterladen von Daten gänzlich zu unterbinden. In einem solchen Fall wäre eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß allerdings zu verneinen, weil bei einer entsprechenden Einstellung der Software ein Herunterladen von Dateien nicht möglich wäre. Die Antragstellerin hat demgegenüber substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass aufgrund der Verwendung eines Suchprogramms die entsprechenden Hash-Werte entdeckt und testweise Dateien heruntergeladen werden konnten, wodurch die offensichtlichen Urheberrechtsverletzungen deutlich gemacht worden sind. Die Verwender nutzten also eventuelle technische Möglichkeiten, das Herunterladen zu verhindern, gerade nicht.

3. Die Auskunftserteilung ist verhältnismäßig (§101 Abs. 4 UrhG).

Dem tatsächlichen Aufwand der Beteiligten, die entsprechenden Auskünfte zu erteilen, wird durch die Regelung zu Aufwendungsersatzansprüchen gem. § 101 Abs. 2 Satz 3 UrhG Rechnung getragen. Nur ausnahmsweise besteht ein Drittauskunftsanspruch dann nicht, wenn der Berechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an der Auskunft hat und das Interesse des Verpflichteten an der Geheimhaltung seiner Betriebsinterna oder auch nur angesichts des mit der Auskunftserteilung verbundenen Arbeitsaufwandes höher wiegt. Anhaltspunkte dafür sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Wie oben dargestellt, betrafen die einzelnen Rechtsverletzungen ein vollständiges aktuelles Musikalbum, also keine geringfügigen Urheberrechtsverletzungen.

4. Dieses Ergebnis hält auch grundgesetzlichen Wertmaßstäben stand. In das Grundrecht der den jeweiligen IP-Adressen zugeordneten Personen auf Schutz der Privatsphäre und der individuellen Kommunikation ohne Kenntnis Dritter (Fernmeldegeheimnis, Art. 10 Abs. 1 GG) wird nicht in verfassungswidriger Weise eingegriffen.

Wie dargelegt gefährdet das öffentliche Zugänglichmachen eines kompletten Albums in der relevanten Verkaufsphase in einer Internet-Tauschbörse die wirtschaftliche Verwertung des Werks durch den Berechtigten und damit das durch Art. 14 GG geschützte Urheberrecht in erheblicher Weise, weil nicht mehr kontrollierbar ist, in welchem Umfang von dem Angebot – widerrechtlich – Gebrauch gemacht wird.

Demgegenüber ist der vermeintliche Rechtsverletzer im Verfahren nach § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG insoweit geschützt, als die ihn betreffenden Verkehrsdaten nur im Falle einer „offensichtlichen“ Rechtsverletzung „gewerblichen Ausmaßes“ und nur aufgrund richterlicher Entscheidung verwertet werden dürfen. Im Übrigen wird seine Rechtsposition durch eine entsprechende richterliche Anordnung nur mittelbar beeinträchtigt, denn erst einem späteren Verfahren ist die Feststellung vorbehalten, ob die geltend gemachte Rechtsverletzung von dem vermeintlichen Rechtsverletzer begangen worden ist und dieser zu Recht auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.

Zu berücksichtigen ist bei der Frage nach der Intensität des Eingriffs in das Schutzrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG weiter, dass die Mitteilung der dynamischen IP-Adresse, die zu einem bestimmten Zeitpunkt einem Anschlussinhaber zugewiesen war, wegen dieses relativ kurzen Zuweisungszeitraums nur beschränkte Informationen über die Kommunikation des betroffenen Internetnutzers liefert.

Wegen der relativ geringen Intensität des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis tritt deshalb das Schutzrecht des von der Auskunft betroffenen Anschlussinhabers gegenüber dem Anliegen zurück, offensichtliche Urheberrechtsverletzungen gewerblichen Ausmaßes zivilrechtlich verfolgen zu können.

5. Die Antragstellerin hat eine Gebühr gem. § 128 e Abs. 1 Nr. 4 KostO zu tragen. Im Übrigen ist das Beschwerdeverfahren gem. § 131 Abs. 3 KostO gebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten tragen die Parteien selbst. Die Festsetzung des Geschäftswerts für beide Rechtszüge durch den Senat beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2, 31 Abs. 1 Satz 2 KostO. Anhaltspunkte für einen vom Regelwert abweichenden Geschäftswert liegen nicht vor (§ 30 Abs. 2 Satz 2 KostO).

Vorinstanz: LG Kiel, Beschluss vom 2509.2009, Az. 2 O 201/09

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• 24.03.2010, Anonymous schreiben: [...] [...]

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1. Arbeitgeber muss PC für Betriebsratsarbeit zur Verfügung stellen.
2. Ein Betreibsrat kann für Schreibarbeiten neben einer teilweise defekten 22 Jahre alten elektrischen Schreibmaschine, Telefon und Faxgerät vom Arbeitgeber auch einen handelsüblichen PC nebst Zubehör als Arbeitmittel fordern.
3. Die handschriftliche Abfassung des Schriftverkehrs ist heutzutage einem Betriebsrat unzumutbar und gehöre in die Steinzeit der Bürokommunikation.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LArbG Schleswig-Holstein: Arbeitgeber muss PC für Betriebsratsarbeit zur Verfügung stellen

Ein Betriebsrat kann zur Ausübung seiner Aufgaben vom Arbeitgeber einen PC nebst Zubehör verlangen, wenn dieser selbst beim Umgang mit dem Betriebsrat jedenfalls teilweise EDV nutzt. Der Arbeitgeber darf einen aus neun Mitgliedern bestehenden Betriebsrat nicht darauf verweisen, dass er seine Schriftstücke entweder mit der Hand oder mit einer – teilweise defekten – alten elektrischen Schreibmaschine mit Korrekturband erstelle. Dies hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 27.01.2010 (Aktenzeichen: 3 TaBV 31/09) entschieden.

Eine bundesweit tätige Drogeriemarktkette streitet seit Jahren mit ihren örtlichen Betriebsräten vor den Arbeitsgerichten um die Ausstattung mit handelsüblichen PCs. Im vom Landesarbeitsgericht entschiedenen Fall war ein aus neun Mitgliedern bestehender Betriebsrat für 319 Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen in 69 Filialen in einem Radius von durchschnittlich 150 km zuständig und musste seine Schreibarbeiten mit einer teilweise defekten 22 Jahre alten elektrischen Schreibmaschine ausführen. Außerdem standen ihm Telefon und Faxgerät zur Verfügung. Er begehrte vom Arbeitgeber einen handelsüblichen PC nebst Zubehör. Der Arbeitgeber verweigerte dies und meinte, der Betriebsrat sei mit der elektrischen Schreibmaschine unter Berücksichtigung der betrieblichen Gepflogenheiten ausreichend ausgestattet. Die Arbeitszeitlisten und sonstigen Formulare könnten handschriftlich ausgewertet und rechnerisch überprüft werden. Die Einladungsschreiben und monatlichen Informationsblätter könnten ebenfalls mit der Hand oder auf der elektrischen Schreibmaschine mit Korrekturband geschrieben werden. Den Bezirksleitern stünde auch kein PC zur Verfügung. Der Arbeitgeber selbst arbeitet auf Verkaufsleiter- und Geschäftsführungsebene mit Laptops und PC. Mit beiden Ebenen kommuniziert der Betriebsrat direkt.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein gab ebenso wie zuvor schon das Arbeitsgericht Kiel dem gerichtlichen Antrag auf Ausstattung mit einem PC nebst Peripheriegeräten und Software statt: Die Arbeit mit einer 22 Jahre alten nicht voll funktionsfähigen elektrischen Schreibmaschine sei nicht zumutbar. Die handschriftliche Abfassung des Schriftverkehrs sei jedenfalls heutzutage einem Betriebsrat unzumutbar und gehöre in die Steinzeit der Bürokommunikation. Angesichts der konkreten Aufgaben des neun Mitglieder umfassenden Betriebsrats sei die Nutzung eines PC nicht nur bequem, sondern für einen vernünftigen und angemessenen Einsatz menschlicher Arbeitskraft unabdingbar. Der Arbeitgeber könne sich auch nicht auf die fehlende EDV-technische Ausstattung der Bezirksleiter berufen, da dieser Betriebsrat mit drei verschiedenen Bezirksleitern zusammenarbeite. Er habe also das dreifache Pensum zum Beispiel anfallender mitbestimmungspflichtiger Arbeitszeitangelegenheiten zu bewältigen. Bei wichtigen Angelegenheiten wie Kündigungen und Betriebsvereinbarungen seien Ansprechpartner des Betriebsrats ohnehin die entsprechend ausgestattete Verkaufsleiterin und die Geschäftsleitung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

LArbG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.01.2010, Az. 3 TaBV 31/09 -

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Pressestelle 05.02.2010

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1. Die zwingende Voraussetzung eines Bestehens der Auskunftsverpflichtung, dass der Betroffene nämlich an einer urheberrechtsverletzenden Handlung im Sinne des § 101 Abs. 1 und/oder 2 UrhG beteiligt ist, kann nicht von vornherein verzichtet werden.
2. § 101 Abs. 9 UrhG erlaubt zweifelsfrei keine grundrechtsverletzende „Rasterfahndung“, wer aus der Menge der Anschlussinhaber möglicherweise Urheberrechte in gewerblichem Ausmaß verletzt haben könnte.
3. Unabhängig davon ist ein Handeln in gewerblichen Ausmaß vorliegend grundsätzlich nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, weil der Drittauskunftsanspruch (gegen den Provider) neben der Erbringung der Dienstleistung in „gewerblichem Ausmaß“ durch den Dritten voraussetzt, dass die Urheberrechtsverletzung nach § 101 Abs. 1 UrhG selbst in „gewerblichem Ausmaß“ begangen worden ist.
4. Ein einmaliges Herunter- und Hochladen von Dateien kann für sich allein unter dem Gesichtspunkt der Anzahl der Rechtsverletzungen nie „gewerbliches Ausmaß“ begründen, und zwar auch dann nicht, wenn dies in einer Internet-Tauschbörse geschieht.

Anm.: Das LG Kiel bekräftigt und vertieft nochmals seine Rechtsprechung zur Voraussetzung des “gewerblichen Ausmasses” (zuvor bereits: LG Kiel, Beschluß vom 06.05.2009, Az. 2 O 112/09) bei dem Anspruch auf Erteilung von Auskünften durch Provider (§ 101 Abs. 9 UrhG). Das LG Kiel widerspricht damit auch der Rechtsprechung der Berufungsinstanz, also des OLG Schleswig (Beschluß vom 13.08.2009, Aktenzeichen 6 W 15/09), mit Hinweis auf den Gesetzeswortlaut.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LG Kiel: Keine Rasterfahnung u. Provider-Auskunft ohne Glaubhaftmachung der Verletzung in gewerblichem Ausmaß gegen Filesharer

LG Kiel, Beschluß vom 02.09.2009, Az. 2 O 221/09

Gründe

Der Antragsteller, Inhaber der Rechte an dem Musik-Album …, beantragt im Zusammenhang mit der Verfolgung eines Auskunftsanspruchs nach § 101 Abs. 2 UrhG bei dem angerufenen Gericht gemäß § 101 Abs. 9 UrhG die richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten, die die Beteiligte in der Zeit vom 27. bis zum 31.8.2009 erhoben hat. In diesem Zusammenhang hat er vorgetragen, die Beteiligte halte Verbindungsdaten nur „für einen sehr kurzen Zeitraum“ nach Verbindungsende gespeichert; um den Antragsteller in die Lage zu versetzen, seinen Auskunftsanspruch durchzusetzen, sei erforderlich, die streitgegenständlichen Daten zu sichern.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Für das vorliegende Verfahren gelten nach Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) die Regelungen des FGG, da das Verfahren am 31.08.2009 eingeleitet worden ist. Die Zulässigkeit einstweiliger und vorläufiger Anordnungen ist im Bereich des FGG über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus anerkannt.

Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller eine Eilbedürftigkeit glaubhaft (§ 15 FGG) gemacht hat. Er hat lediglich behauptet, die Beteiligte halte Verbindungsdaten für einen sehr kurzen Zeitraum nach Verbindungsende gespeichert. An einer Glaubhaftmachung dieser Behauptung fehlt es. Selbst aber, wenn die Richtigkeit dieses Vortrages glaubhaft gemacht wäre, wäre offen, ob die Daten nicht im Zeitpunkt der Beschlußfassung bereits gelöscht sind und der Auskunftsanspruch damit ins Leere ginge.

Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da der Antragsteller einen Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 2 UrhG, dessen Durchsetzung die einstweilige Anordnung dienen soll, aus anderen Gründen nicht besitzt.

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob überhaupt ausreichend glaubhaft gemacht ist, daß die jeweils im Wege der IP-Adresse ermittelten Anschlussinhaber rechtsverletzende Vervielfältigungsstücke in ihrem Besitz haben oder hatten, rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahmen, für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachten oder an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher rechtsverletzender Vervielfältigungsstücke, sonstiger Erzeugnisse oder Dienstleistungen beteiligt waren, da diese mit den potentiellen Verletzern keineswegs zwingend identisch sein müssen, soweit nämlich die IP-Adressen z.B. WLAN – Anschlüssen im privaten oder öffentlichen Bereich, Internet-Cafés, Flughäfen, Hotels, Büchereien, Firmen oder Behörden zugeordnet sein können. Selbst wenn diese Voraussetzungen vorlägen, fehlte es an der Glaubhaftmachung, dass die jeweiligen Anschlussinhaber „in gewerblichem Ausmaß“ tätig geworden sind. Zwar trifft die Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes (Beschluß vom 13.08.2009, Aktenzeichen 6 W 15/09) zu, dass das Anliegen des Gesetzgebers, das Recht des Urhebers in Fällen wie dem vorliegenden, weitgehend leer laufen würde, wenn die Gestattung der Auskunft aufgrund dieser Möglichkeit, die nie auszuschließen sei, solange die Auskunft nicht erteilt ist, abzulehnen wäre. Dies rechtfertigt aber nicht, contra legem auf die zwingende Voraussetzung eines Bestehens der Auskunftsverpflichtung, dass der Betroffene nämlich an einer urheberrechtsverletzenden Handlung im Sinne des § 101 Abs. 1 und/oder 2 UrhG beteiligt ist, von vornherein zu verzichten. Abs. 9 dieser Vorschrift erlaubt zweifelsfrei keine grundrechtsverletzende „Rasterfahndung“, wer aus der Menge der Anschlussinhaber möglicherweise Urheberrechte in gewerblichem Ausmaß verletzt haben könnte.

Unabhängig davon ist ein Handeln in gewerblichen Ausmaß vorliegend grundsätzlich nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Auch der Drittauskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 UrhG setzt neben der Erbringung der Dienstleistung in „gewerblichem Ausmaß“ durch den Dritten voraus, dass die Urheberrechtsverletzung nach § 101 Abs. 1 UrhG selbst in „gewerblichem Ausmaß“ begangen worden ist. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 UrhG kann sich ein gewerbliches Ausmaß sowohl aus der Anzahl der Rechtsverletzungen als auch aus deren Schwere ergeben.

Die Anzahl der Rechtsverletzungen können vorliegend die Annahme eines Handelns in „gewerblichem Ausmaß“ nicht rechtfertigen. In welchem Umfange die jeweiligen Inhaber der IP-Adressen den oder die Musiktitel, an denen der Antragsteller Rechte besitzt, auf ihre Computer geladen oder an andere Internet-Nutzer übermittelt haben, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Er hat zu der Anzahl der „Down“- und/oder „Uploads“ der einzelnen Anschlußinhaber nichts vorgetragen. Unter diesen Umständen kann nicht einmal ausgeschlossen werden, dass unter den aufgeführten IP-Adressen zu den genannten Zeitpunkten nur einzelne Bruchteile des geschützten Musikalbums geladen – und damit auch allenfalls in diesem Umfange angeboten – worden sind. Für eine Planmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit des Handelns der Anschlussinhaber sind keinerlei Anhaltspunkte erkennbar. Damit bleibt offen, ob es sich jeweils um ein einmaliges, rein privates Transfergeschehen handelt. Ein einmaliges Herunter- und Hochladen von Dateien kann für sich allein unter dem Gesichtspunkt der Anzahl der Rechtsverletzungen nie „gewerbliches Ausmaß“ begründen, und zwar auch dann nicht, wenn dies in einer Internettauschbörse geschieht. Zudem besteht – wovon die Kammer aus eigener Sachkunde Kenntnis hat – jedenfalls bei einigen Softwareprodukten die Möglichkeit, durch entsprechende Konfiguration des Clientprogrammes auf dem Rechner des Anschlussinhabers oder durch eine entsprechende Systemkonfiguration das Hochladen von Daten gänzlich zu unterbinden, was von vornherein die Annahme eines Handelns in „gewerblichem Ausmaß“ ausschlösse.

Auch die Schwere der behaupteten Rechtsverletzungen reicht vorliegend nicht aus, um ein „gewerbliches Ausmaß“ anzunehmen. In „gewerblichem Ausmaß“ begangene Rechtsverletzungen zeichnen sich grundsätzlich dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden. Handlungen, die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden, fallen in der Regel nicht unter diesen Begriff. Er ist deshalb einschränkend dahin auszulegen, dass eine Rechtsverletzung von erheblicher Qualität vorliegen muss. Durch diese Einschränkung ist zumindest klargestellt, dass bei illegalen Kopien und Verbreitungen im Internet über Tauschbörsen ein Umfang erreicht werden muss, der über das hinausgeht, was einer Nutzung zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch entspräche (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.10.2008, Aktenzeichen 3 W 184/08; Beschluss vom 02.02.2009, Aktenzeichen 3 W 195/08). Vorliegend spricht nichts für eine Einnahmeerzielungsabsicht oder eine nach außen deutlich werdende Teilnahme der Anschlussinhaber am Erwerbsleben.

Die Schwere der behaupteten Rechtsverletzung ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Wert des geschützten Albums, dessen Wert etwa 20,- EUR betragen mag. Auch nach der Legaldefinition des gewerblichen Ausmaßes (§ 101 Abs. 1 S. 2 UrhG) fällt es schwer, einen einmaligen Download eines derartigen Albums als derart schwere Rechtsverletzung zu bewerten, dass von einem gewerblichen Ausmaß gesprochen werden könnte (OLG Oldenburg, Beschluss vom 01.12.2008, Aktenzeichen 1 W 76/08). Das Oberlandesgericht Oldenburg hat dabei ausdrücklich nicht verkannt, dass der Rechtsausschuss des Bundestages offenbar die Vorstellung hatte, dass dies bereits eine besondere Schwere der Rechtsgutsverletzung begründen könne. Zu Recht weist das Gericht aber darauf hin, dass damit der äußerste Wortsinn als Grenze jeder Auslegung überschritten sei und der einmalige Download eines Musikalbums nicht als schwere Rechtsverletzung mit gewerblichem Ausmaß anzusehen sei (so auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.10.2008, Aktenzeichen 3 W 184/08).

Die entgegenstehende Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (u.a. Beschluß vom 21.10.2008, Aktenzeichen 6 Wx 2/08), dass derjenige, der ein gesamtes Musikalbum in der „relevanten Verkaufsphase“ der Öffentlichkeit zum Erwerb anbiete, grundsätzlich wie ein gewerblicher Anbieter auftrete und seine Tätigkeit damit ein „gewerbliches Ausmaß“ habe, teilt die Kammer nicht. Sie teilt auch nicht die Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes (Beschluß vom 13.8.2009, Aktenzeichen 6 W 15/09), das darauf abstellt, aus den Folgen des Herunterladens eines Musiktitels ergebe sich, daß der Anschlußinhaber als gewerblicher Anbieter zu behandeln sei. Die Auffassung dieser Gerichte erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil – wie bereits ausgeführt – es dem Anschlußinhaber jedenfalls bei Verwendung bestimmter Torrent-Programme möglich ist, das Hochladen von Daten und damit das Anbieten des geschützten Werkes gänzlich durch eine entsprechende Softwarekonfiguration zu unterbinden. Soweit das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht zudem ausführt, dass jemand, der an einer Tauschbörse teilnimmt, nicht altruistisch handele, trifft dies sicherlich zu. Gerade dies aber widerspricht der Annahme, der Teilnehmer nehme faktisch die Stellung eines gewerblichen Anbieters ein. Interesse des Teilnehmers ist in der Regel gerade nicht, anderen Teilnehmern Daten zur Verfügung zu stellen, sondern in erster Linie, Daten zur eigenen Verwendung zu erlangen. Die Weitergabe erlangter Daten an Dritte ist eine rein technisch vorgehaltene, aber zumindest bei einem Teil der Software abschaltbare Funktion der Client-Software.

Da bereits das Vorliegen eines Anspruchs nach § 101 Abs. 9 in Verbindung mit Abs. 2 UrhG nicht festgestellt werden kann, kommt es auf die Frage, ob ein solcher Anspruch im konkreten Einzelfall möglicherweise unverhältnismäßig wäre (§ 101 Abs. 4 UrhG) – was naheliegt, da allenfalls der Inhalt eines einzigen Albums, an dem der Antragsteller Rechte besitzt, geladen und/oder zum Herunterladen angeboten wurde, nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 13a KostO, 101 Abs. 9 Satz 5 UrhG.

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• 19.10.2009, Filesharing: Das Landgericht Kiel gegen den Rest der Welt? | Rechtmedial - von Rechtsanwalt Marian Härtel schreiben: [...] Entscheidungsbegründung findet man hier. Verwandte Themen:OLG Karlsruhe: Auskunft über IP-Adressen und gewerblicher UmfangLG Frankenthal [...]

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1. Der Wert eines Unterlassungsanspruchs ist auf den dreifachen Wert der geltend gemachten Lizenzkosten für eine unbefristete Lizenz zur Nutzung des einen hier betroffenen Kartenausschnitts der Klägerin festzusetzen.
2. Es ist nicht Aufgabe der Streitwertfestsetzung in Verbindung mit einem Unterlassungsbegehren, den Beklagten im Rahmen eines nur gegen diesen geführten Rechtsstreits wegen einer Urheberrechtsverletzung quasi als Repräsentant weiterer Urheberrechtsverletzer „abzustrafen“.
3. Soweit in den von der Klägerin zitierten Entscheidungen (KG Beschluss vom 19.12.2003 – 5 W 367/03 -; OLG Hamburg, Beschluss vom 10.03.2004 – 5 W 3/04 -; LG München, Beschluss vom 24.06.2008 – 21 O 8723/08 -) das Gebot der Abschreckung zur Vermeidung einer Nachahmungsgefahr als streitwertbestimmender Faktor statuiert wird, überzeugt dies nicht.

Anm.: Das OLG Schlwesig hat m. E. richtig die Bestimmung und Einschränkung des Streitwerts begründet. Zugleich wendet sich das OLG damit gegen die abmahnfreundlichen Gerichte in Berlin (KG), Hamburg und München. Diese vertreten bzw. übernehmen die Argumente der dort ansässigen Unternehmen und legen auch in konkreten Streitfälle mit dem Argument der Nachahmungsgefahr allgemeine Schadenssummen ihren Entscheidungen zugrunde. Eine umfassende fundiert-kritische Auseinandersetzung mit diesem Thema in der Rechtsprechung ist überfällig.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Schleswig: Streitwert bzw. Anwaltskosten bei Stadtplan-Abmahnung

OLG Schleswig, Beschluß vom 9.7.2009, Az. 6 W 12/09

Tenor

1. Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 29. Mai 2009 wird zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

Die Beschwerde der Klägerin gem. § 68 Abs. 1 GKG gegen die Streitwertfestsetzung im angegriffenen Beschluss ist jedenfalls unbegründet.

I. Die Klägerin begehrt mit ihrem Unterlassungsantrag, dem Beklagten aufzugeben, es zu unterlassen, im Internet auf seinen Internetseiten Kartographien der Klägerin aus deren Deutschlandkarte oder Teile dieser Kartographien öffentlich zugänglich zu machen. Daneben verlangt die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz aus Lizenzanalogie in Höhe von 650,- EUR nebst Zinsen und macht weiter als Nebenforderung vorgerichtliche Kosten geltend. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift den Streitwert für den Unterlassungsantrag mit 10.000,- EUR beziffert.

Das Landgericht hat zunächst mit Beschluss vom 9. April 2009 den Wert des Streitgegenstandes auf insgesamt 10.650 EUR festgesetzt. Hiergegen hat der Beklagte Beschwerde mit dem Vorbringen eingelegt, dass der Wert für den Unterlassungsanspruch zu hoch bemessen sei. Mit dem angegriffenen Streitwertbeschluss hat das Landgericht auf die Beschwerde des Beklagten hin den Streitwertbeschluss vom 9. April 2009 geändert und den Streitwert des Unterlassungsanspruchs auf 1.950 EUR festgesetzt. Es hat ausgeführt, dass gemäß § 3 ZPO Ausgangspunkt das Interesse der Klägerin am Verbot der Handlung und damit der Umfang der Beeinträchtigung sei, der von dem beanstandeten Verhalten des Beklagten verständigerweise ausgehe und der mit der begehrten Maßnahme beseitigt werden solle. Der dreifache Wert der von der Klägerin zugrunde gelegten Kosten für eine zeitlich unbefristete Lizenz für die Nutzung des streitgegenständlichen Kartenausschnittes ergebe den nach freiem Ermessen festzusetzenden Streitwert für das Unterlassungsbegehren. Der von der Klägerin angeführten Rechtssprechung, wonach eine erhebliche Gefahr der Nachahmung und der Gedanke einer wirkungsvollen Abschreckung als streitwertbestimmender Faktor berücksichtigt werden müssten, werde nicht gefolgt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin mit dem Ziel, den Wert des Unterlassungsantrags auf 10.000 EUR festzusetzen.

II. Der Auffassung der Klägerin, dass den Gesichtspunkten der Abschreckung und einer Nachahmungsgefahr der rechtswidrigen Verbreitung von Kartographien im Internet für die Bemessung des Streitwerts erhebliche Bedeutung zukommen, ist nicht zu folgen.

Der nach § 3 ZPO festzusetzende Streitwert orientiert sich allgemein an dem Interesse, dass der Gläubiger bei Einleitung eines Verfahrens (§ 4 ZPO) an der gerichtlichen Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs hat. Dieses Interesse ist vom Gericht nach freiem Ermessen zu schätzen. Zu berücksichtigen ist im Urheberrecht, wie und in welchem Umfang das geschützte Recht verletzt wird. Weiterhin ist das wirtschaftliche Interesse des Urheberrechtsinhabers zu berücksichtigen. All dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Wert des Unterlassungsanspruchs auf den dreifachen Wert der geltend gemachten Lizenzkosten für eine unbefristete Lizenz zur Nutzung des einen hier betroffenen Kartenausschnitts der Klägerin festzusetzen ist. Die Festsetzung eines höheren Streitwerts lässt sich auch nicht mit präventiven Gesichtspunkten rechtfertigen. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Verletzer des Urheberrechts ist als Einzelstörer hinsichtlich der Berechnung des Streitwerts anzusehen. Es ist nicht Aufgabe der Streitwertfestsetzung in Verbindung mit der Geltendmachung eines Unterlassungsbegehrens, den Beklagten im Rahmen eines nur gegen diesen geführten Rechtsstreits wegen einer Urheberrechtsverletzung quasi als „Repräsentant“ weiterer Urheberrechtsverletzer „abzustrafen“. Über die Streitwertfestsetzung wird ein streitgegenständliches Verhalten nicht sanktioniert, weil der Streitwert, der neben der Festlegung der Zuständigkeit des Gerichts nur für die sich für das Verfahren errechnenden Kosten maßgeblich ist, sich allein am Interesse des Gläubigers an der Unterlassung der Wiederholung des konkreten widerrechtlichen Eingriffs in sein Urheberrecht orientiert. Der Streitwertfestsetzung kommt demgegenüber keine Disziplinierungsfunktion hinsichtlich möglicher Nachahmer bei (vgl. insgesamt Fundstellen bei Juris: OLG Celle, Beschluss vom 12.10.1992 – 13 W 81/92 -; LG München, Beschluss vom 28.06.2002 – 23 T 10223/02 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.10.2004 – 6 W 161/04 -; KG, Beschluss vom 12.09.2006 – 9 U 167/06 -; LG Bonn, Beschluss vom 21.03.2007 – 6 T 63/07 -; LG Münster, Beschluss vom 13.07.2007 – 15 O 281/07 -).

Soweit in den von der Klägerin zitierten Entscheidungen (KG Beschluss vom 19.12.2003 – 5 W 367/03 -; OLG Hamburg, Beschluss vom 10.03.2004 – 5 W 3/04 -; LG München, Beschluss vom 24.06.2008 – 21 O 8723/08 -) das Gebot der Abschreckung zur Vermeidung einer Nachahmungsgefahr als streitwertbestimmender Faktor statuiert wird, überzeugt dies nicht. Es ist allein Aufgabe des Gesetzgebers, im Rahmen der materiell-rechtlichen Vorschriften für eine wirkungsvolle Abwehr nachhaltiger und eklatanter Verstöße gegen das Urheberrecht durch Regelung entsprechender Schutzansprüche im Gesetz zu sorgen. Zivilrechtliche oder strafrechtliche Sanktionen infolge Rechtsverletzungen haben sich allein nach den materiell-rechtlichen Vorschriften zu richten. Die Streitwertfestsetzung dient demgegenüber allein der Festsetzung des Werts für die Zuständigkeitsprüfung eines Gerichts und die Berechnung der Verfahrenskosten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs. 3 GKG.

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• 12.10.2009, Streitwert Abmahnung Stadtplan | Abmahnung-Blog.de schreiben: [...] http://www.jur-blog.de/abmahnungen/rechtsanwalt/2009-10/olg-schleswig-kein-abstrafen-durch-streitwer...  Link to this page  Link to this page Copy the code below to your web site. x  [...]

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1. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu.
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten enthalte keine interessengerechte und sachangemessene Information für potentielle Patienten und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot bestehen.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstandeten Werbemaßnahme die Tätigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird.
4. Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht verständlicher Form (“Die sieben Brücken der Qualitätssicherung”) im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten sowie an weiteren – über die angegebene Internetadresse verfügbaren – Informationen zu wecken.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Werbung vom Zahnarzt mit Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel

BGH, Urteil vom 26. Februar 2009, Az. I ZR 222/06 – Amtl. Leitsatz: Wirbt ein Unternehmen für ein von ihm entwickeltes Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen mit einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, so fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen i.S. von § 21 Abs. 2 SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) nicht bereits deshalb, weil in der Werbemaßnahme das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wird. (UWG §§ 3, 4 Nr. 11; SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) § 21 Abs. 2 )

BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 222/06 – OLG Schleswig, LG Kiel

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2009 … für Recht erkannt:

• Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. Dezember 2006 aufgehoben.
• Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Kiel vom 15. Dezember 2005 abgeändert.
• Die Klage wird abgewiesen.
• Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Sachverhalt

Die Beklagte hat ein Konzept zur Qualitätssicherung und zum Marketing für Zahnarztpraxen entwickelt. Sie vergibt als Franchisegeber an die ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen ein Qualitätssiegel. Bestandteil der Qualitätsprüfung ist unter anderem die Förderung der Prophylaxetätigkeit sowie die Überprüfung der handwerklichen Ergebnisse der zahnärztlichen Arbeit. Am 24. Mai 2005 führte die Beklagte in Eckernförde eine Werbeaktion durch, bei der sie die nachfolgend abgebildete Werbepostkarte (Anlage K 4) verteilte:

Die klagende Zahnärztekammer Schleswig-Holstein hat die Werbung der Beklagten als Umgehung der in ihrer Berufsordnung geregelten Werbebeschränkungen als wettbewerbswidrig beanstandet.

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen, [für] zahnärztliche Leistungen in “MacDent”-Praxen

a) mittels eines Gewinnspiels, wenn dies durchgeführt wird mittels einer Postkarte wie aus der Anlage K 4 ersichtlich, [ ... o. Abb. ...]
b) unter dem Begriff “Die sieben Brücken der Qualitätssicherung” sowie mit den Schlagwörtern “ausgesuchte Zahnarztpraxen”, “Sichere Qualitätseckpunkte”, “nachgewiesene Fortbildung”, “Patientenfreundliches Schlichtungsverfahren” und/oder “jährliche Praxiskontrolle durch Check-Zahnarzt und QM-Auditor”, wenn diese Schlagworte nicht zugleich inhaltlich erläutert werden,

und/oder

c) mit der Aussage “MacDent bietet Ihnen, was Sie schon immer von Ihrem Zahnarzt wollten: Qualitätssicherung und Garantie”,

zu werben.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidung

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 der Berufsordnung der Klägerin in der zum Zeitpunkt der Werbeaktion geltenden Fassung (im Folgenden: BO a.F.) sowie § 21 Abs. 2 in der zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils geltenden Fassung (im Folgenden: BO Fassung 2006) von der Beklagten Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Das von der Beklagten veranstaltete Gewinnspiel verstoße jedenfalls unter Berücksichtigung der verwendeten Schlagwörter und Aussagen gegen § 29 Abs. 1 BO a.F., § 21 Abs. 2 BO 2006. Das Gewinnspiel vermittle potentiellen Patienten keine interessengerechte und sachangemessene Information. Die verwendeten Aussagen seien als berufswidrige anpreisende und herabsetzende Werbung zu beanstanden. Dass sie auf der Internetseite der Beklagten erläutert würden, führe zu keiner anderen Betrachtung, weil eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung in engem Zusammenhang voraussetze, also auf der Postkarte oder jedenfalls im Rahmen der Werbeaktion. Die Beklagte könne als Urheberin der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Anspruch genommen werden, weil die der Beklagten angeschlossenen Zahnärzte deren Vorhaben nicht nur gekannt, sondern auch geduldet hätten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 BO a.F., § 21 Abs. 2 BO 2006.

1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Mai 2005 wettbewerbswidrig war. Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG ist gleichgeblieben und wird im Streitfall auch nicht durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt (Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Werbeverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006, wonach dem Zahnarzt berufswidrige Werbung, insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung, untersagt ist, stimmt inhaltlich mit dem Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. überein.

2. Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Vorschriften der § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 und § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 – I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 – Optimale Interessenvertretung, zu § 43b BRAO, § 6 BORA). Satzungsbestimmungen in freiberuflichen Berufsordnungen zählen auch zu den gesetzlichen Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung). In der beanstandeten Werbemaßnahme der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen jedoch keine anpreisende oder herabsetzende Werbung i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 3 BO 2006 zu sehen. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund nicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., das sich unmittelbar nur an Zahnärzte richtet, nicht jede, sondern nur die berufswidrige Werbung verbietet und dass daher eine Werbung grundsätzlich zulässig ist, durch die potentielle Patienten sachangemessen und interessengerecht informiert werden. Seine Auffassung, die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten enthalte keine interessengerechte und sachangemessene Information für potentielle Patienten und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot bestehen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist es grundsätzlich unbedenklich, dass mit dem beanstandeten Gewinnspiel Aufmerksamkeit und Interesse für die Tätigkeit der Beklagten erregt werden soll. Der Werbeeffekt als solcher kann schon deshalb nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen das berufsrechtliche Werbeverbot führen, weil auch den den berufsrechtlichen Werbeverbot unterworfenen Berufsangehörigen von Verfassungs wegen die berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist (BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69). Dem einzelnen Berufsangehörigen steht es frei, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellen will, solange er sich in dem durch schützenswerte Gemeinwohlbelange gezogenen Rahmen hält (vgl. BVerfGE 111, 366, 379; BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.2.2008 – 1 BvR 1886/06, GRUR 2008, 618, 620). Für die Beklagte, die weder selbst zahnärztliche Leistungen anbietet noch den ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen eine besonders definierte Behandlungsform vorgibt, sondern lediglich ein Konzept bietet, eine Zahnarztpraxis nach von ihr kontrollierten und zertifizierten Standards zu führen sowie im Rahmen eines Marketingkonzepts dafür zu werben, besteht zudem ein besonderes Interesse, auf ihre von dem üblichen Angebot eines niedergelassenen Zahnarztes abweichende Tätigkeit werbend hinzuweisen.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstandeten Werbemaßnahme die Tätigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird. Die Beklagte verfolgt mit der Werbung in Form eines Gewinnspiels ersichtlich das Ziel, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf das von ihr entwickelte Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen aufmerksam zu machen. Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht verständlicher Form (“Die sieben Brücken der Qualitätssicherung”) im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten sowie an weiteren – über die angegebene Internetadresse verfügbaren – Informationen zu wecken. Es ist nicht ersichtlich, dass das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung und das hierauf beruhende Werbeverbot zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/02, WRP 2003, 1099, 1101) es rechtfertigen, diese Art der Werbung zu verbieten.

cc) Soweit das Berufungsgericht für eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung im engen Zusammenhang mit dem verwendeten Werbemedium, hier der Werbepostkarte oder jedenfalls der unmittelbaren Werbeaktion, fordert, lässt es außer Betracht, dass es sich bei dem beanstandeten Gewinnspiel um eine Aufmerksamkeitswerbung handelt, mit der das (neu) entwickelte Konzept der Beklagten der Öffentlichkeit bekanntgemacht werden soll. Die Veranstaltung eines Gewinnspiels ist – wie auch das Landgericht angenommen hat – eine übliche Werbeform, um das angesprochene Publikum für das Angebot des Werbenden zu interessieren. Dem legitimen Zweck, zunächst einmal das Interesse des angesprochenen Publikums an einem noch weitgehend unbekannten Angebot zu wecken, stünde es jedoch entgegen, wenn bereits diese Aufmerksamkeitswerbung umfangreiche sachliche Angaben über das angebotene Konzept der Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen enthalten müsste. Bei einer Werbung der vorliegenden Art, mit der in Form eines Gewinnspiels auf ein neues Unternehmenskonzept aufmerksam gemacht werden soll, erwartet der Verbraucher auch nicht, dass ihm schon auf der Werbepostkarte, mit der ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel ermöglicht wird, eine über eine schlagwortartige Darstellung hinausgehende, umfassende Information über das Angebot des werbenden Unternehmens geboten wird. Dass die Werbeangaben keine abschließende und umfassende Information enthalten, wird ihm zudem durch den Hinweis verdeutlicht, bei weiteren Fragen stehe eine Infohotline zur Verfügung oder könne die angegebene Internetadresse aufgerufen werden.

b) Da es der Beklagten, die selbst keine zahnärztlichen Leistungen anbietet und daher nicht denselben Werbebeschränkungen unterliegt wie Zahnärzte, von Verfassungs wegen folglich nicht (unmittelbar) aufgrund des Werbeverbots nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F untersagt werden kann, für ihr Unternehmen in der beanstandeten Form zu werben, kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, dass eine entsprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre und die der Beklagten angeschlossenen Zahnärzte die Werbemaßnahme der Beklagten gekannt und geduldet hätten. Ob eine entsprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre, kann dabei dahinstehen. Jedenfalls wäre es unverhältnismäßig und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), wenn die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen einer solchen Werbung – unterstellt sie wäre einem niedergelassenen Zahnarzt berufsrechtlich verwehrt – auf die Beklagte erstreckt würde.

c) Die Frage, ob die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könnte, wenn der Zweck ihres Unternehmens dahin ausgerichtet wäre, den ihr angeschlossenen Zahnärzten eine über die Werbebeschränkungen der Berufsordnung hinaus reichende Werbung zu ermöglichen (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), kann gleichfalls offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagten eine derartige Alibifunktion zukommt. Dem Vortrag der Klägerin lässt sich dafür auch nichts entnehmen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte als Franchisegeberin nicht nur den ihr als Franchisenehmern angeschlossenen Zahnärzten ihr Organisationskonzept zur Verfügung stellt, sondern auch entsprechende Werbemaßnahmen durchführt und daher – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht (nur) eigennützig, sondern auch im Interesse der Zahnärzte handelt und sich dafür bezahlen lässt, kann auf einen solchen Umgehungszweck nicht geschlossen werden. Da die Tätigkeit der Beklagten in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen besteht, kommen diese schon ihrer Natur nach gerade auch ihren Vertragspartnern zugute. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei bei der beanstandeten Werbeaktion von einer arbeitsteiligen Werbemaßnahme auszugehen, findet, wie die Revision mit Recht rügt, in den von ihm getroffenen Feststellungen keine Stütze. Nach der Bekundung des vom Berufungsgericht gehörten Mitglieds des Vorstands der Beklagten Dr. J. sind die Details der Werbeaktion nicht mit den Zahnärzten abgestimmt worden. Diese sind vielmehr lediglich unmittelbar vor deren Beginn auf die bereits geplante Werbeaktion hingewiesen worden.

3. Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 ist demnach zu verneinen. Soweit die Klägerin die Werbemaßnahme der Beklagten in den Vorinstanzen als irreführend im Sinne der von ihr angeführten berufsrechtlichen Bestimmungen beanstandet hat, hat sie zur Begründung lediglich angeführt, mit den in der Werbemaßnahme der Beklagten verwendeten Begriffen und Schlagwörtern bliebe vieles unklar; ein Informationsbedürfnis werde damit nicht befriedigt. Diesem Vorbringen lässt sich eine irreführende Werbung i.S. von § 5 UWG 2004 schon deshalb nicht entnehmen, weil der Verbraucher bei einer Werbung der vorliegenden Art, wie oben bereits ausgeführt, keine weitergehenden Informationen erwartet. Der von der Klägerin als herabsetzende Werbung mit dem Klageantrag zu c) beanstandete Slogan stellt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG dar, weil die Aussage keine zumindest mittelbare Bezugnahme auf bestimmte Zahnärzte enthält. Da die Werbung der Beklagten somit auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden kann, steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.

III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 15.12.2005 – 15 O 139/05; OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.12.2006 – 6 U 11/06 -

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• 21.08.2009, medizinrechtler.de schreiben: BGH: Zahnarzt-Werbung bei sachlichen Informationen auf Internetseite und einem Gewinnspiel (MacDent)... BGH, Urteil vom 26.02.2009, Az. I ZR 222/06 – OLG Schleswig, LG Kiel – Red. Leitsätze: Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des W...

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Dem hiergegen gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gab das Verwaltungsgericht statt und untersagte die Veröffentlichung der Daten. Auf die Beschwerde des Ministeriums hin lehnte das Oberverwaltungsgericht den Eilantrag ab. Nach dem in das nationale Recht umgesetzten Recht der Europäischen Gemeinschaften sei die Veröffentlichung der Höhe von Agrarförderung sowie der Informationen über die Empfänger mit der Subventionsgewährung eng verklammert. Dadurch sei die Bekanntgabe der Informationen zur „Geschäftsgrundlage“ der Bewilligung der Förderung geworden. Dies sei für den Antragsteller nach dem Inhalt des Förderantrages für das Jahr 2008 und des dem Bewilligungsbescheid beigefügten Informationsblattes bekannt gewesen. Durch seine Unterschrift auf dem Förderantrag und die vorbehaltlose Entgegennahme des Bewilligungsbescheides sowie des Förderbetrages habe er freiwillig auf den Schutz seiner persönlichen Daten verzichtet.

Hinweis: Das Oberverwaltungsgericht wird in weiteren Fällen über die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Daten über Agrarförderung entscheiden, die für das Jahr 2007 ausgezahlt wurden. Im Zeitpunkt der Beantragung und Bewilligung dieser Subventionen fehlte es sowohl an der Umsetzung der entsprechenden europäischen Regelungen in nationales Recht als auch an einem Hinweis im Antragsformular auf die vorgesehene Veröffentlichung der Daten. Über die Entscheidungen, die in dieser Woche ergehen, wird die Medienstelle informieren.

OVG Koblenz, Pressemitteilung Nr. 28/2009

Vergleichen Sie zum bisherigen Stand der Rechtsprechung: (1) Datenschutz-Initiative des Unabhängigen Datenzentrums Schleswig-Holstein (ULD) m.w.N. und (2) OVG Schleswig-Holstein (Az: 2 MB 7/09, 2 MB 8/09, 2 MB 9/09)

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LG Kiel, Urteil vom 28.11.2008, 14 O 59/08 – Internet-Werbung mt IHK/WAK-Zertifikat als vereidigter Sachverständiger

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr und im Wettbewerb handelnd, im Zusammenhang mit dem Angebot einer Tätigkeit als Immobiliensachverständiger

sich als geprüfter Sachverständiger zu bezeichnen und/oder die Aussage zu tätigen, die Teilnahme am IHK-Lehrgang „Sachverständiger für bebaute und unbebaute Grundstücke“ entspreche bezüglich der Ausbildung und Qualifikationen den Mindestanforderungen, die an öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige gestellt werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten, der geschäftsführender Gesellschafter der C- Gesellschaft für Immobilienberatung mbH aus Z ist, auf Unterlassung in Anspruch.

Der Beklagte nahm im Zeitraum 16.04. – 25.09.2004 an einem von der Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein (WAK) angebotenen Lehrgang „Der Grundstücksgutachter“ teil. Der Lehrgang umfasste 150 Stunden, in denen Kenntnisse auf den Gebieten Wirtschaft, Technik, Recht und Wertermittlungsverfahren vermittelt wurden. Er endete mit einer Prüfung, die nach Behauptung der Klägerin 6 Stunden und nach Behauptung des Beklagten 7 Stunden dauerte. Im Anschluss daran erhielt der Beklagte ein von der Klägerin ausgestelltes „Zertifikat“, in dem ihm bescheinigt wurde, dass er den IHK-Zertifikatslehrgang „Sachverständige/r für bebaute und unbebaute Grundstücke“ absolviert habe (Anlage K 1 zur Klageschrift). Der Beklagte wirbt auf der Website der von ihm geleiteten Gesellschaft sowie auf seiner Website mit folgenden Aussagen:

„Durch die IHK-Kiel zertifizierter Sachverständiger für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken““,
„Als qualifizierter Gutachter für die Grundstücksbewertung mit Zertifizierung durch die IHK Kiel erstellen wir Gutachten…“ und
„Als Absolvent der Wirtschaftakademie Kiel WAK hat er nach dem Studium alle Bereiche der anerkannten und modernen Bewertungslehre vermittelt bekommen und als geprüfter Sachverständiger die Zertifizierung durch die Industrie- und Handelskammer (IHK) zu Kiel erhalten, die bezüglich der Ausbildung und der Qualifikation als Mindestanforderung denen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gleichgestellt ist“.

Die Klägerin hält diese Werbung des Beklagten für seine Person für irreführend i. S. d. § 5 UWG. Die Bezeichnungen als „Gutachter mit Zertifizierung durch die IHK“ und „durch die IHK Kiel zertifizierter Sachverständiger“ würden vom Verkehr dahingehend verstanden, dass eine prüfungsabhängige Zulassung nach den einschlägigen DIN-Vorschriften erfolgt sei. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch beziehe sich der Begriff der Zertifizierung auf die Erreichung bestimmter Normen. Das von ihr ausgestellte Zertifikat dagegen dokumentiere lediglich die erfolgreiche Teilnahme an der Weiterbildungsveranstaltung. Durch seine Werbung rücke sich der Beklagte in die Nähe der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Auch die Bezeichnung als „geprüfter Sachverständiger“ sei irreführend, weil der Verkehr diese Angabe dahingehend verstehe, dass der Werbende mit seinem durch eine umfassende Prüfung von dritter Seite nachgewiesenen Fachwissen den Standard seiner Mitbewerber in besonderer Weise übertreffe. Eine solche Prüfung habe der Beklagte aber nicht abgelegt. Besonders irreführend sei auch die mit dem Antrag zu 2. beanstandete Äußerung, weil sie den Eindruck vermittle, die theoretische Vorbildung entspreche der eines vereidigten Sachverständigen, es fehle sozusagen nur eben diese Vereidigung.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und im Wettbewerb handelnd, im Zusammenhang mit dem Angebot einer Tätigkeit als Immobiliensachverständiger

1. sich wie folgt zu bezeichnen:

a) Gutachter mit Zertifizierung durch die IHK Kiel und/oder
b) durch die IHK Kiel zertifizierter Sachverständiger und/oder
c) geprüfter Sachverständiger und/oder

2. die Aussage zu tätigen, die Teilnahme am IHK-Lehrgang „Sachverständiger für bebaute und unbebaute Grundstücke“ entspreche bezüglich der Ausbildung und Qualifikationen den Mindestanforderungen, die an öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige gestellt werden.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, seine Werbung sei nicht irreführend. Rein sprachlich biete jeder eine Zertifizierung an, der einen Zertifikatslehrgang mit Abschlussprüfung anbiete. Dass sich der Lehrgang nur mit der Vermittlung von Grundkenntnissen befasse, habe die WAK zudem weder hervorgehoben noch verdeutlicht. Die Inhalte des Lehrgangs hätten sich an die Voraussetzungen des Instituts für Sachverständigenwesen angelehnt, die Voraussetzung für die Bestellung zum vereidigten Sachverständigen seien. Die Klägerin selbst habe im Übrigen die wesentlichen tatbestandlichen Grundlagen für die von ihr behauptete irreführende Werbung gesetzt, so dass die Klagerhebung missbräuchlich sei.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur zum Teil begründet.

Der Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der im Tenor aufgeführten Äußerungen im geschäftlichen Verkehr und im Wettbewerb ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 4 i. V. m. §§ 5, 3 UWG. Darin, dass sich der Beklagte als „geprüfter Sachverständiger“ bezeichnet, liegt eine irreführende und damit unlautere Werbung i. S. d. §§ 5, 3 UWG. Bei der Feststellung, ob eine Werbeangabe irreführend ist, ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, hier also maßgeblich auf das Verständnis derjenigen, die einen Sachverständigen für die Grundstücksbewertung heranziehen wollen.

Irreführend i. S. d. § 5 UWG ist eine werbende Angabe im Allgemeinen, wenn ein objektiv falscher Tatbestand behauptet wird. Gemessen hieran ist die Angabe des Beklagten, er sei „geprüfter Sachverständiger“, vom Wortlaut her nicht irreführend, weil er den Lehrgang „Sachverständiger für bebaute und unbebaute Grundstücke“ tatsächlich mit einer Prüfung beendet hat.

Irreführend kann eine Angabe jedoch auch dann sein, wenn sie zwar objektiv richtig ist, ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise hiermit aber eine unrichtige Vorstellung verbindet (vgl. die Nachweise aus der Rspr. bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. § 5 Rdnr. 2.71). Dies ist hier der Fall. Denn die Kammer geht davon aus, dass zumindest ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises die Werbeaussage „geprüfter Sachverständiger“ dahingehend versteht, dass der Sachverständige eine besondere, den Standard seiner Mitbewerber deutlich überragende Qualifikation aufweist, die er in einer amtlich festgelegten, einheitlichen Prüfung unter Beweis gestellt hat (vgl. dazu auch BGH NJW 1984, 2365; LG Duisburg WRP 2002, 853 für vergleichbare Werbeaussagen). Eine solche Prüfung hat der Beklagte jedoch unstreitig nicht abgelegt. Die Prüfung am Ende des Lehrgangs wurde nicht von einer amtlichen Stelle nach allgemein festgelegten, einheitlichen Kriterien, sondern von der WAK selbst abgenommen und diente erkennbar dazu, die Kenntnisse zu prüfen, die zuvor im Lehrgang vermittelt worden waren.

Auch die weiter im Tenor aufgeführte werbende Angabe des Beklagten, die Zertifizierung durch die IHK Kiel sei bezüglich der Ausbildung und der Qualifikation als Mindestanforderung denen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gleichgestellt, ist geeignet, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise unrichtige Vorstellungen zu erwecken. Die beanstandete Aussage erweckt nämlich den Eindruck, der Beklagte verfüge über eine Qualifikation, die derjenigen eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständiger gleichkommt, es fehle quasi nur die Bestellung und Vereidigung selbst. Er rückt sich damit erkennbar in die Nähe eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Diese werbende Angabe ist aber unrichtig:

Aus den von der Klägerin als Anlage K 4 eingereichten, vom Institut für Sachverständigenwesen e.V. herausgegebenen, ab Februar 2006 geltenden Bestellungsvoraussetzungen für den Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken ergibt sich, dass Mindestvoraussetzung für die Bewerbung um eine Bestellung entweder ein abgeschlossenes Studium an einer staatlich anerkannten Hochschule oder Fachhochschule einer einschlägigen Fachrichtung und eine mindestens fünfjährige praktische Tätigkeit oder eine sachgebietsbezogene abgeschlossene Berufsausbildung mit Bezug zur Immobilienwirtschaft und eine mindestens achtjährige immobilienbezogene praktische Tätigkeit, davon fünf Jahre in der Immobilienbewertung, ist. Der Bewerber hat seine Kenntnisse nachzuweisen und aus seiner praktischen Tätigkeit mindestens sieben Gutachten einzureichen. Aufgrund der vom Bewerber vorgelegten Unterlagen wird dann seine Fähigkeit, Gutachten auf dem betreffenden Sachgebiet zu erstellen, von einem Fachgremium geprüft. Den vorstehend aufgeführten Mindestanforderungen für eine Bestellung als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger steht die von der Klägerin zertifizierte Teilnahme an dem Lehrgang der WAK zweifelsfrei nicht gleich. Selbst wenn die gleichen Fachgebiete behandelt wurden, die auch ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger beherrschen muss, so liegen die Mindestanforderungen für eine Bewerbung als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger doch deutlich darüber. Dasselbe gilt unter Zugrundelegung der vom Beklagten eingereichten, bis Februar 2006 geltenden Bestellungsvoraussetzungen. Diese entsprechen inhaltlich bis auf den Umstand, dass eine sachgebietsbezogene abgeschlossene Berufsausbildung nicht zur Voraussetzung gemacht wurde, sondern nur „vorhanden sein sollte“, den später geltenden weitgehend.

Soweit Klagantrag und Tenor geringfügig von der konkreten Werbeangabe des Beklagten abweichen, liegt hier lediglich eine sprachliche und keine inhaltliche Änderung vor. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht des Beklagten zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG berechtigt. Sie verhält sich insoweit nicht etwa deswegen missbräuchlich, weil sie selbst ihm das Zertifikat ausgestellt hat. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Dies ist hier nicht der Fall. Die Klägerin verfolgt einen ihrer Ansicht nach begangenen Wettbewerbsverstoß des Beklagten. Aufgabe der Industrie- und Handelskammern ist es aber gerade, die Interessen ihrer Mitglieder und der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb wahrzunehmen.

Im Übrigen ist die Klage dagegen unbegründet. Soweit sich der Beklagte als „Gutachter mit Zertifizierung durch die IHK Kiel“ und „durch die IHK Kiel zertifizierter Sachverständiger“ bezeichnet, ist dies nicht zu beanstanden.

„Zertifizieren“ bedeutet vom Wortsinn her nicht mehr als das Ausstellen einer Bescheinigung, eines Zertifikates, nicht etwa – wie die Klägerin meint – das Erreichen bestimmter Normen. Der Beklagte ist im Besitz eines solchen Zertifikates, das ihm die Klägerin nach erfolgreicher Teilnahme an einem immerhin 150stündigen Lehrgang ausgestellt hat, der sich mit der Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken befasste und mit einer sechs- oder siebenstündigen Prüfung abschloss. Soweit daher die angesprochenen Verkehrskreise unter einem „von der IHK zertifizierten“ Sachverständigen einen solchen vermuten sollten, der sich von dem sonstigen Kreis der freien Sachverständigen durch eine besondere Sachkunde abhebt, ist das Erwecken einer derartigen – nicht auf eine bestimmte Art der Qualifizierung bezogenen – Vorstellung nicht irreführend.

Die Kammer teilt aber nicht die Ansicht der Klägerin, dass mit den vom Beklagten getätigten Angaben zumindest bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises die unrichtige Vorstellung erweckt wird, er sei nach der DIN/EN 17024 personenqualifiziert. Denn im Gegensatz zum Begriff des „öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen“ ist die Möglichkeit einer Zertifizierung eines Sachverständigen nach DIN/EN 17024 in den angesprochenen Verkehrskreisen nach Einschätzung der Kammer weitgehend unbekannt, so dass der Leser unter „Zertifizierung durch die IHK“ nicht mehr verstehen wird als den zutreffenden Umstand, dass die IHK Kiel dem Beklagten ein Zertifikat ausgestellt hat.

Aus vorstehend ausgeführten Gründen erscheint es auch fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, ein „zertifizierter“ Sachverständiger stehe einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gleich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgericht München vom 10.12.1998. Der dort entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall warb die dortige Klägerin vielmehr mit einer Zertifizierung nach bestimmten, in der Werbung ausdrücklich aufgeführten DIN-Normen, wobei durch die räumliche Nähe des Hinweises auf die Zertifizierung nach den angeführten Normen der Eindruck vermittelt wurde, die Zertifizierung beziehe sich nicht nur auf das Unternehmen selbst, sondern auch auf dessen Produkte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Siehe auch: LG Kiel: Befangenheit des Sachverständigen wegen Verlinkung seiner Webseite auf Rechtsanwälte | 03. Jul. 2009 | LG Kiel, Beschluß vom 24.2.2009, Az. 11 O 43/06) http://www.jur-blog.de/internet-recht/rechtsanwalt/2009-07/kiel-befangenheit-des-sachverstaendigen-wegen-verlinkung-seiner-webseit-auf-rechtsanwaelte/

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“Das ULD hat in einem Schreiben an den Landwirtschaftsminister des Landes vorgeschlagen, das Veröffentlichungsverfahren um eine Bagatellgrenze und eine Widerspruchsmöglichkeit zu ergänzen und so einen Ausgleich zwischen Transparenz und Datenschutz zu realisieren.”

Ebenso erscheint die Aussetzung des Lanweirtschaftministeriums verpufft, hat dann doch im Juni das OVG Schleswig-Holstein (Az: 2 MB 7/09, 2 MB 8/09, 2 MB 9/09) in der Sache entschieden.

Vielleicht wäre aber schon eine höhere Wahlbeteiligung bei den Europawahlen besser gewesen, um die Parlamentarier zu mehr Transparenz und Engagement im Detail zu bewegen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Zur Information nochmals die beschwichtigende Pressemitteilung des ULD vom April 2009:

ULD: Transparenz bei EU-Subventionen und Datenschutz sind gemeinsam möglich

Das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD) begrüßt, dass Landwirtschaftsminister Dr. Christian von Bötticher auf Empfehlung der Bundeslandwirtschaftsministerin die für den 30.04.2009 vorgesehene Veröffentlichung von Agrarsubventionsempfängern ausgesetzt hat. Damit wird verhindert, dass deren u. U. sensible personenbezogene Daten ins Internet gelangen, was eine nicht rücknehmbare Beeinträchtigung zur Folge haben kann. Das auch für Informationsfreiheit zuständige ULD unterstützt das Bestreben nach mehr Transparenz bei der Subventionsvergabe, setzt sich aber seit Jahren dafür ein, hierbei den Datenschutz zu beachten. Daher teilt es die rechtlichen Bedenken von Verwaltungsgerichten gegen die geplante Praxis und begrüßt, dass über eine Vorlage beim Europäischen Gerichthof mittelfristig rechtlich Klarheit geschaffen wird.

Thilo Weichert, Leiter des ULD:

„In Schleswig-Holstein gibt es in der Fischerei und der Landwirtschaft viele Kleinstbetriebe, die durch die Veröffentlichung ihrer Betriebsdaten Nachteile befürchten und daher möglicherweise auf EU-Unterstützung verzichten. Wir haben schon vor drei Jahren eine Bagatellgrenze vorgeschlagen, unter der nur eine anonymisierte bzw. aggregierte Veröffentlichung von Subventionen erfolgt. Zumindest muss in solchen Fällen, wie vom Europäischen Datenschutzbeauftragten vorgeschlagen, ein Widerspruchsrecht bestehen. Leider konnten wir uns mit diesen Vorschlägen bisher nicht durchsetzen. Nach dem Aussetzen der Veröffentlichung besteht nun die Möglichkeit, diese Vorschläge umzusetzen. Zur Vermeidung eines EU-Vertragsverletzungsverfahrens ist ein solches Vorgehen kurzfristig sinnvoll. Datenschutz und Transparenz müssen sich nicht widersprechen.“

Das ULD hat in einem Schreiben an den Landwirtschaftsminister des Landes vorgeschlagen, das Veröffentlichungsverfahren um eine Bagatellgrenze und eine Widerspruchsmöglichkeit zu ergänzen und so einen Ausgleich zwischen Transparenz und Datenschutz zu realisieren.

Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein, PM vom 28.04.2009

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LG Kiel, Beschluß vom 24.2.2009, Az. 11 O 43/06 – Verlinkung auf Internet-Seite eines Anwalts macht Sachverständigen befangen

Tenor: Der Antrag der Beklagten, den Sachverständigen als befangen abzulehnen, ist begründet.

Gründe

I. Die Beklagten haben den Sachverständigen als befangen abgelehnt, nachdem ihr Prozessvertreter bei einer Überprüfung des Tätigkeitsfeldes des Sachverständigen anlässlich einer Beauftragung zur Erstellung eines ergänzenden Gutachtens eine Internetrecherche durchführte. Dabei stellte er fest, dass der Sachverständige auf seiner Internetseite unter der Überschrift „Folgende interessante Links habe ich für Sie zusammengestellt:“ unter dem Punkt „Rechtsanwälte“ neben einer weiteren Kanzlei die gegnerischen Prozessvertreter benennt.

Der Sachverständige hat in seiner dienstlichen Äußerung erklärt, dass er seine Webseite mit der Kanzlei der Anwälte der Klägerin verlinkt habe, weil er den sachbearbeitenden Anwalt im Jahre 2002 anlässlich einer Privatbegutachtung als kompetenten Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Bau – und Architektenrechts kennen gelernt habe. Kurz darauf habe er in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Flensburg zwei Gutachten erstellt, in dem der betreffende Anwalt ebenfalls Parteivertreter gewesen sei. Weitere geschäftliche oder private Verbindungen zu dem Anwalt bestünden nicht. Die beiden Gerichtsgutachten seien eher zum Nachteil für die von dem Anwalt vertretenen Partei ausgegangen.

Die Klägervertreter haben erklärt, dass sie nach ihrer Erinnerung in den letzten Jahren nur ein Privatgutachten von dem Sachverständigen abgefragt hätten, das zudem nicht den Erwartungen der Partei entsprochen habe. Persönliche Kontakte bestünden nicht.

II. Das Ablehnungsgesuch ist gemäß den §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO begründet, da ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Danach kommt es für eine Befangenheit nicht darauf an, ob der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteilich ist oder ob das Gericht selbst Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Entscheidend ist, ob vom Standpunkt der ablehnenden Partei genügend objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu erregen (std. Rechtsprechung, z. B. OLG Celle BauR 2008, 134).

Hierfür genügen gelegentliche berufliche Kontakte zu der gegnerischen Prozesspartei oder deren Prozessvertreter anders als eine ständige intensive geschäftliche Beziehung nicht (vgl. OLG Celle a. a. O.; OLG Oldenburg MDR 2008, 44; OLG München NJW-RR 2007, 575; OLG München MDR 2006, 1309; OLG München IBR 2007, 110). Danach wäre eine Befangenheit des Sachverständigen im vorliegenden Fall nicht anzunehmen. Auch die Ergebnisse einer Google-Recherche, die die Namen des Sachverständigen und des Prozessvertreters bzw. der Partei verknüpft, reicht zur Begründung eines Befangenheitsgesuch nicht aus (vgl. OLG Köln IBR 2008, 546 u. 1267).

Durch das Aufführen von nur zwei Rechtsanwaltskanzleien auf seiner Webweite hat der Sachverständige jedoch für den unbefangenen Betrachter den Eindruck einer besonderen Verbundenheit mit diesen Anwälten geschaffen. Dies mag von dem Sachverständigen als allgemeiner Service für Besucher seiner Webseite gemeint gewesen sein. Auf Grund der begrenzten Auswahl der genannten Anwälte enthält der Hinweis auf diese Anwälte jedoch zugleich eine positive Bewertung ihrer fachlichen Eignung im Vergleich zu anderen (Fach)anwälten. Der von dem Sachverständigen angebotene Service besteht also gerade in der Information über besonders sachkundige und gute Anwälte, was er in seiner dienstlichen Erklärung insbesondere bezüglich der klägerischen Prozessbevollmächtigten auch bestätigte. Deshalb kann eine Partei nachvollziehbar die Befürchtung haben, dass der Prozessvortrag ihrer Rechtsanwälte, die sich nicht derselben fachlichen Wertschätzung durch den Sachverständigen erfreuen, nicht mit dem gleichen Gewicht von dem Sachverständigen zur Kenntnis genommen wird.

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1. Für eine Klage auf Unterlassung der Zusendung von unerwünschter E-Mail (SPAM) kann Prozesskostenhilfe ( PKH ) und Freistellung von den Gebühren des Prozessbevollmächtigten für dessen vorgerichtliche Tätigkeit im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beantragt werden.
2. Der Streitwert kann neben der Belästigung im Einzelfall durch das notwendige Durchlesen, Sortieren und ggf. Löschen der E-Mail, auch die Breitenwirkung und das häufige Erscheinen solcher Zusendungen, die in ihrer Gesamtheit das Ausmaß der Belästigung erst bestimmen, berücksichtigen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel www.jur-blog.de

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.01.2009, Az. 1 W 57/08 – PKH für Unterlassungsklage gegen SPAM

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Kiel vom 21. Oktober 2008 geändert.
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt.
Ihm wird Rechtsanwalt … beigeordnet, aber mit der Maßgabe, dass die aus der Landeskasse zu zahlende Vergütung auf die Gesamtvergütung begrenzt ist, die an einen im Bezirk des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts niedergelassenen Rechtsanwalt sowie an einen Verkehrsanwalt zu zahlen wäre (§ 121 Abs. 4 ZPO).

Entscheidung

I. Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage auf Unterlassung der Zusendung von E-mails durch die Beklagte, Auskunft darüber, ob die Beklagte persönliche Daten über den Antragsteller gespeichert bzw. an Dritte weitergegeben hat, sowie Freistellung von den Gebühren des Prozessbevollmächtigten für dessen vorgerichtliche Tätigkeit im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Antragsgegnerin übersandte dem Antragsteller am 27. März 2008 eine E-mail, mit der dieser unter dem „subject: Kennst du mich noch?“ auf einen angeblichen Gewinn eines kostenlosen Zugangs zu dem unter www…. betriebenen Single-Kontaktmarkt aufmerksam gemacht wurde. Der Antragsteller hatte wegen erwarteter Posteingänge im Zusammenhang mit einem Bewerbungsverfahren sein E-Postfach so eingestellt, dass er über jeden Eingang eine SMS-Nachricht auf sein Handy erhielt. Nachdem die Antragsgegnerin auf ein vorgerichtliches Anwaltsschreiben nicht reagierte, leitete der Antragsteller ein einstweiliges Verfügungsverfahren ein, in dem der Antragsgegnerin mit Urteil vom 5. Juni 2008 untersagt wurde, dem Antragsteller unaufgefordert Werbe-E-Post an seine E-Post-Adresse zu senden.

Die für das nunmehr beabsichtigte Hauptsacheverfahren begehrte Prozesskostenhilfe hat das Landgericht versagt mit der Begründung, die beabsichtigte Klage sei zum einen bezogen auf das Unterlassungsbegehren mutwillig. Zum anderen erreiche der Wert des Streitgegenstandes auch unter Hinzurechnung der weiteren Anträge die Grenze für die Zuständigkeit des Landgerichts nicht, so dass die beabsichtigte Klage unzulässig sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

II. Die sofortige Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss ist gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Prozesskostenhilfe wird gewährt, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (2.), der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist (3.), die Prozesskosten zu tragen und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint (1.) (§ 114 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

1. Die auf Unterlassung und Auskunft sowie Freistellung gerichtete beabsichtigte Klage ist nicht mutwillig. Eine Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise verfolgen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Klageziel auf einfacherem Wege erreicht werden kann (Zöller-Philippi, 27. Aufl., § 114 Rn. 31). Davon geht das Landgericht aus, indem es den Antragsteller auf die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung des bereits erlangten Urteils im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 890 ZPO verweist und das Rechtsschutzbedürfnis für das Hauptsacheverfahren verneint.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Hauptsacheklage nach einstweiligem Verfügungsverfahren fehlt nur dann, wenn der Verfügungsbeklagte auf alle Rechte gegen die einstweilige Verfügung verzichtet (Zöller-Vollkommer, 27. Aufl., § 926 Rn. 4). Nur dann hat die einstweilige Verfügung dieselbe endgültige Wirkung wie ein Urteil in dem Hauptsacheverfahren, das dann entbehrlich wird. Von einem derartigen Verzicht kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden. Zwar hat der Antragsgegner gegen das Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren – soweit bekannt – keine Berufung eingelegt. Auf die Rechte aus § 926 ZPO (Anordnung der Klagerhebung) und aus § 927 ZPO (Aufhebung wegen veränderter Umstände) hat der Antragsgegner jedoch nicht verzichtet. Im Gegenteil hat der Antragsgegner trotz Aufforderung eine Abschlusserklärung dahingehend, dass er das Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren als endgültige Regelung anerkenne, gerade nicht abgegeben. In einem solchen Fall würde auch eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ein Hauptsacheverfahren betreiben, um einen dauerhaften Titel zu erlangen und eine Änderung oder Aufhebung des Urteils im einstweiligen Verfügungsverfahren auszuschließen.

2. Die Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Klage vor dem Landgericht ist ebenfalls gegeben.

a. Die Zulässigkeit der beabsichtigten Klage kann auch nicht im Hinblick auf die sachliche Zuständigkeit verneint werden. Der Streitwert aller angekündigten Anträge zusammen (vgl. § 5 ZPO) übersteigt den maßgeblichen Wert von 5.000,– EUR. Im Einzelnen: Der Streitwert für den Unterlassungsanspruch ist gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Er richtet sich nach dem, was die Partei begehrt und mit ihrem Antrag erreichen will (Zöller-Herget, 27. Aufl., § 3 Rn. 2). Bei Unterlassungsansprüchen ist maßgebend die zu schätzende Beeinträchtigung des Unterlassungsgläubigers. Für die Bemessung ist in erster Linie dessen wirtschaftliches eigenes Interesse an der Anspruchsverwirklichung maßgebend. Dieses Interesse ist nach der Gefährlichkeit der zu unterbindenden Handlung, nach dem Ausmaß des drohenden Schadens und dem Verschuldensgrad zu bestimmen (Schmittmann, JurBüro 2003, S. 398). Es hängt damit insbesondere von der Häufigkeit der zu unterlassenden Handlung und deren Wirkung bei dem Unterlassungsgläubiger ab.

In der Rechtsprechung wird die Bewertung des Unterlassungsinteresses gegenüber unerwünschter E-mail-Werbung sehr unterschiedlich bewertet. Die Festsetzungen reichen von 350,– EUR für die Untersagung von E-mail-Werbung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren bis zu 15.000,– EUR bei Zusendung von E-mails an einen Journalisten. Es wird verwiesen auf die Nachweise in der Kommentierung von Zöller (Zöller-Herget, 27. Aufl., § 3 Rn. 16 „Unterlassung”), die Ausführungen von Schmittmann (a.a.O., S. 400) sowie die Darstellung in dem als Anlage K 6 eingereichten Beschluss des Kammergerichts vom 27. Februar 2007 (Az.: 21 W 7/07). Der Senat teilt dessen Auffassung, dass nicht nur die Belästigung im Einzelfall durch das notwendige Durchlesen, Sortieren und ggf. Löschen der E-mails, sondern auch die Breitenwirkung und das häufige Erscheinen solcher Zusendungen, die in ihrer Gesamtheit das Ausmaß der Belästigung erst bestimmen, zu berücksichtigen sind. Dem Absender ist gerade bewusst, dass er sich einer massenhaft auftretenden, von den Betroffenen mindestens als belästigend empfundenen Vorgehensweise bedient. Die Nachahmungsgefahr ist bei einer derartigen, für den Absender einfachen und kostengünstigen Werbemöglichkeit groß, so dass nicht nur die Unterlassung im Einzelfall das Ziel der begehrten Unterlassung, sondern auch ein Abschreckungseffekt für die Zukunft beabsichtigt ist.

Darüber hinaus gebieten hier auch die Umstände des Einzelfalles eine nicht zu geringe Festsetzung des Wertes. Es ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht nur durch die E-mail, sondern auch durch die anschließende Nachricht per SMS auf seinem Handy belästigt wurde. Sofern das Landgericht diese Wirkung als von dem Antragsteller selbst veranlasst bei der Bemessung des Streitwertes nicht mit einbeziehen will, ist dem nicht zuzustimmen. Maßgebend ist die tatsächliche Belästigung des Unterlassungsgläubigers. Dessen eigene Handlungen, die die Beeinträchtigung verstärken, können die Zurechnung zu der Handlung des Unterlassungsschuldners nur entfallen lassen, wenn sie derart ungewöhnlich sind, dass es Treu und Glauben widerspräche, sie und die dadurch verstärkte Belästigung dem Unterlassungsschuldner anzulasten. Das ist indes vorliegend nicht der Fall. Der auf dem Handy des Antragstellers per SMS erschienene Hinweis auf die E-mail-Nachricht ist nicht so ungewöhnlich. In der gegebenen Bewerbungssituation des Antragstellers ist nachvollziehbar, dass dieser alle technischen Möglichkeiten nutzt, um kurzfristig erreichbar zu sein. Damit musste die Antragsgegnerin auch bei Privatpersonen rechnen. Die Zurechnung der gesamten durch die E-Mail-Zusendung ausgelösten Beeinträchtigung widerspricht Treu und Glauben nicht, so dass auch dieser Gesichtspunkt Einfluss auf die Bemessung des Streitwertes haben muss. Die Belästigung durch SMS ist nach Auffassung des Senats noch stärker als die durch E-mails. E-mails können gesammelt und dann zu beliebiger Zeit gelesen werden, während SMS den Empfänger sofort und in jeglicher Situation erreichen (vgl. auch Schmittmann, a.a.O., S. 401).

Der Senat hält daher den von dem Antragsteller angegebenen Wert von 4.500,– EUR für das einmalige Zusenden einer E-mail und die dadurch ausgelöste SMS-Nachricht für angemessen. Dem entspricht auch der 3.000,– EUR festgesetzten Streitwert für das einstweilige Verfügungsverfahren. Das einstweilige Verfügungsverfahren kann hier, da es sich um eine Leistungsverfügung handelt, die aber dennoch nicht die volle Wirkung eines Hauptsacheverfahrens erreicht, mit 2/3 des Hauptsachewertes bemessen werden. Für die Auskunftsanträge geht der Antragsteller von je 200,– EUR pro Frage aus, was eher moderat erscheint und vom Landgericht ebenfalls als gering angesehen wird. Aber selbst auf dieser Grundlage sind für den Auskunftsantrag 400,– EUR und für den Freihaltungsantrag 546,69 EUR hinzuzurechnen, sodass die Streitwertgrenze von 5.000,– EUR bei Zusammenrechnung aller drei Anträge überschritten wird. Die beabsichtigte Klage ist daher auch vor dem Landgericht zulässig.

b. Es liegt auch die notwendige Erfolgsaussicht für die Begründetheit der beabsichtigten Klage vor. Die Antragsgegnerin hat sich trotz Anhörung durch das Landgericht nicht gemeldet, sodass derzeit das Vorbringen des Antragstellers als unstreitig anzusehen ist. Dieses Vorbringen trägt seine geltend gemachten Begehren. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auf Grund der in der unerwünschten Zusendung von E-mail und SMS zu sehenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts aus §§ 1004, 823 BGB (vgl. Palandt-Sprau, 68. Aufl., § 823 Rn. 117 und Palandt-Bassenge, 68. Aufl., § 1004 Rn. 10 jeweils mit weiteren Nachweisen). Der Auskunftsanspruch folgt aus § 34 BDSG. Grundlage des Anspruchs auf Freistellung ist § 823 Abs. 1 BGB.

3. Die für die Gewährung von Prozesskostenhilfe notwendigen persönlichen Voraussetzungen sind gegeben. Der Antragsteller ist auf Grund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung zu tragen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).

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