Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Schluss mit der Abzocke im Internet

Alle wollen den Button – warum kommt er nicht? – Die rasche Umsetzung einer nationalen Button-Lösung zur Bekämpfung von Kostenfallen im Internet fordert der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv). Damit würden die versteckten Kosten bei unseriösen Internetangeboten sichtbar gemacht und der Abzocke von Verbrauchern durch Abofallen endlich Einhalt geboten. In Frankreich gibt es bereits eine Bestätigungslösung, Kostenfallen sind dort kein Thema.

Erkannt haben es alle Fraktionen, Verbraucherministerin Aigner und Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger haben einen nationalen Vorstoß angekündigt, wenn Europa sich nicht bewegt, heute hat die SPD mit einem Gesetzentwurf einen konkreten Vorschlag gemacht. “Parteiübergreifend ist man sich einig, dass der Abzocke im Internet endlich Einhalt geboten werden muss. Den Verbrauchern ist nicht zu vermitteln, warum die politisch Verantwortlichen dies dann nicht endlich tun”, sagt vzbv-vorstand Gerd Billen. Der Verweis und das Warten auf Brüssel sind unangebracht.

Nationale Lösung vorrangig

Die Bundesregierung hat es national in der Hand, den Abofallen-Betreibern die Geschäftsgrundlage zu entziehen. Angesichts der Tatsache, dass auf EU-Ebene weder der Richtlinienvorschlag der EU-Kommission noch der Berichtsentwurf des zuständigen Berichterstatters eine entsprechende Regelung zur Bekämpfung von Abo-Fallen vorsehen, ist aus Sicht der Betroffenen der Aufschub einer nationalen Lösung nicht weiter hinzunehmen.

Schaden im Millionenhöhe

Ob Hausaufgabenhilfen, Kochrezepte oder Software: Mit unzähligen vermeintlichen Gratis-Diensten locken unseriöse Anbieter Internetnutzer in eine Kostenfalle. Viele Verbraucher rechnen nicht damit, für Dienste zahlen zu müssen, die es im Internet im Normalfall kostenlos gibt. Im guten Glauben geben sie ihren Namen und ihre Adresse an – und haben ein teures Abo abgeschlossen. Anschließend überziehen die Betreiber Betroffene mit einschüchternden Drohbriefen. Nicht Wenige zahlen aus Angst die haltlosen Forderungen. In Deutschland liegt der Schaden jährlich im mehrstelligen Millionenbereich. Seit Jahren gewinnt der vzbv gegen unseriöse Online-Anbieter ein Verfahren nach dem anderen. Trotzdem nimmt die Abzocke weiter zu, wie die nicht nachlassenden Beschwerdefälle in der Verbraucherberatung zeigen.

- vzbv, PM 08.07.2010 -

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Mafiöse Banden im Internet

Um die rasante Ausbreitung so genannter Kostenfallen im Internet zu stoppen, tritt der vzbv für schärfere gesetzliche Vorgaben ein. Kosten, die bei Verträgen im Internet entstehen, sollten die Nutzer über ein gut sichtbares Feld immer separat bestätigen müssen. Die Bundesregierung hatte eine solche Lösung im Koalitionsvertrag angekündigt, seither jedoch erklärt, zunächst Entscheidungen auf EU-Ebene abwarten zu wollen. Dort plante die EU-Kommission, die Verbraucherrechte europaweit vollständig anzugleichen. Vom Plan dieser Vollharmonisierung ist EU-Kommissarin Viviane Reding vergangene Woche jedoch abgerückt. Vorgesehen ist nun eine “gezielte Harmonisierung”, bei der in bestimmten Bereichen weiterhin nationale Regelungen möglich wären. Damit folgt die Kommissarin einer langjährigen Forderung des vzbv. Den neuen Spielraum müsse die Bundesregierung nutzen: “Wir haben es in Deutschland mit einem spezifischen Problem zu tun, für das so schnell wie möglich eine spezifische Lösung gefunden werden muss. Verbrauchern dürfen im Internet nicht länger mafiösen Banden ausgesetzt sein”, fordert Billen.

Schaden im Millionenbereich

Ob Hausaufgabenhilfen, Kochrezepte oder Software: Mit unzähligen vermeintlichen Gratis-Diensten locken unseriöse Anbieter Internetnutzer in eine Kostenfalle. Viele Verbraucher rechnen nicht damit, für Dienste zahlen zu müssen, die es im Internet im Normalfall kostenlos gibt. Im guten Glauben geben sie ihren Namen und ihre Adresse an – und haben ein teures Abo abgeschlossen. Anschließend überziehen die Betreiber Betroffene mit einschüchternden Drohbriefen. Nicht Wenige zahlen aus Angst die haltlosen Forderungen. In Deutschland liegt der Schaden jährlich im mehrstelligen Millionenbereich. Seit Jahren gewinnt der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen unseriöse Online-Anbieter ein Verfahren nach dem anderen. Trotzdem nimmt die Abzocke weiter zu. Mit geringer Anpassung starten die Betreiber einfach ein neues Angebot. In Frankreich gibt es bereits eine Bestätigungslösung, Kostenfallen sind dort kein Thema.

Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. – PM vom 23.03.2010 -

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Mit seiner auf Löschung gerichteten Klage hatte er beim Verwaltungsgericht Hannover und beim Oberverwaltungsgericht Lüneburg Erfolg: Die Datei “Gewalttäter Sport” sei errichtet und betrieben worden, ohne dass der Bundesminister des Innern eine gem. § 7 Abs. 6 BKAG vorgesehene Verordnung über die Art der zu speichernden Daten erlassen habe.

Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts legte die Polizeidirektion Revision zum Bundesverwaltungsgericht ein. Am 28. Mai 2010 hat das Bundesministerium des Innern einen Verordnungsentwurf vorgelegt, dem der Bundesrat am 4. Juni 2010 zugestimmt hat. Die Verordnung ist heute in Kraft getreten.

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es ist dem Einwand des Klägers nicht gefolgt, die weitere Speicherung seiner Daten sei nach der Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nicht zulässig. Nach § 8 Abs. 3 BKAG ist die Speicherung nur dann unzulässig, wenn sich aus den Gründen der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsentscheidung ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Das war hier nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht der Fall.

BVerwG, PM Nr. 47/2010, Az. 6 C 5.09 vom 09.06.2010

- *** -

Artikel auf www.jur-blog.de zur “Datei Gewalttäter-Sport”

• VG Hannover: Volltext- Urteil Hooligan- Datei bzw. Gewalttäter Sport (GWS)

VG Hannover, Urteil vom 22.05.2008, Az. 10 A 2412/07 – Hooligan-Datei – Das VG Hannover hatte mit seiner Entscheidung vom Mai die bisherige Praxis des BKA zur Errichtung und Handhabung der Verbunddatei „Gewalttäter Sport” (GWS) verurteilt. Zugleich war die Löschung der Daten der GWS ausgesprochen. Dies war eine Sensation. Die Führung und zentrale Verwaltung der [...]

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1. Nach Auffassung des Gerichts liegt in der Anpreisung der Produkte der Beklagten zu 1) die Täuschungshandlung darin, dass sie auf das Vorstellungsbild des Kunden insoweit einwirkt, dass er bei ihr Programme herunterladen kann die kostenfrei sind.
2. Der Kunde, der auf die Beschaffung des für ihn gewünschten bzw. notwendigen Programms fokussiert ist, wird an anderer Stelle dazu gebracht um den Vorgang des kostenlosen Herunterladens zu vollziehen, ein Abonnementvertrag über 24 Monate zu 8,00 € im Monat abzuschließen.
3. Alle billig und gerecht denkenden würden zweifelsfrei von einer Täuschung ausgehen, wenn bei einem Produkt in einem Supermarkt auf der Rückseite ein Vermerk stehen würde, dass man mit Kauf dieses Produktes gleichzeitig andere kostspielige Produkte erworben hat. (…) Ansonsten könnte jeder beim Kauf eines Pfund Kaffees auf der Rückseite der Verpackung verpflichtet werden, noch einen Pkw zum Kaufpreis von über 10.000 € abzunehmen.

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AG Marburg: Opendownload und deren Anwalt müssen Rechtsanwalt der Gegenseite zahlen

AG Marburg, Urteil vom , Az. 91 C 981/09

Tenor

• Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an den Kläger 46,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2009 zu zahlen.
• Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
• Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Von der Abfassung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Nach dem der Beklagtenvertreter nachgewiesen hat, dass er die Beklagten vertritt und insoweit ein Berichtigungsantrag des Protokolls für die Ausführungen des Terminsvertreters der Beklagtenseite gemäß § 321 ZPO gestellt hat, waren die Klägeranträge gemäß §§ 495a ZPO, 133 BGB so auszulegen, dass die Klägerseite ihr ursprüngliches Klagbegehren gegen beide Beklagte durchführen will, da der Beklagte zu 2) damit im Termin nicht mehr säumig war.

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) ein außerprozessualer Kostenerstattungsanspruch gem. §§ 823 II BGB i.V.m. §§ 263 I,II, 22,23 StGB bezüglich der Abwehr einer Inanspruchnahme vom 15.07.2009 zu. Bezüglich des Beklagten zu 2) ist ein Kostenerstattungsanspruch für diese Inanspruchnahme aus § 823 II BGB i.V.m. §§ 263 I, II,22, 23,27 StGB gegeben.

Das Gericht sieht in der Aufmachung des Internetportals, der Beklagten zu 1), www.o…d…de und der Art und Weise wie der Interessent auf die dargebotenen Inhalte zugreifen kann, eine konkludente Täuschung, um sich ein Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Beklagte zu 1) preist auf dieser Internetseite Software an, die im Netz kostenfrei zu haben ist. Das Herunterladen der Software ist bei der Beklagten zu 1) grundsätzlich ebenfalls kostenfrei zu haben. Hierbei ist lediglich an anderer Stelle ein Abonnement abzuschließen.

Hierbei liegt nach Auffassung des Gerichts bei der Anpreisung der Produkte der Beklagten zu 1) die Täuschungshandlung darin, dass sie auf das Vorstellungsbild des Kunden insoweit einwirkt, dass er bei ihr Programme herunterladen kann die kostenfrei sind. Die Beklagte zu 1) erhebt für das Herunterladen der einzelnen Programme auch unstreitig keine Kosten und hat die Programme insoweit auch nicht mit möglichen Preisen ausgezeichnet. Der Kunde, der auf die Beschaffung des für ihn gewünschten bzw. notwendigen Programms fokussiert ist, wird an anderer Stelle dazu gebracht um den Vorgang des kostenlosen Herunterladens zu vollziehen, ein Abonnementvertrag über 24 Monate zu 8,00 € im Monat abzuschließen. Dieses Beigeschäft ist für einen durchschnittlichen Internetnutzer so weit weg von seinem ursprünglichen Wunsch, auf den er fokussiert ist, so dass er den Abschluss des am Rand angepriesenen Beigeschäftes nicht sachgerecht realisiert bzw. realisieren kann. Der Interessent eines derartigen Programms wie es die Beklagte zu 1) auf ihren Seiten anbietet benötigt dieses um zum Bespiel Texte in PDF-Formate zu lesen, Filme aus dem Netz sehen zu können. Für einen derartigen Interessenten mag es nachvollziehbar sein, wenn er für die Leistung, die er begehrt, Herunterladen eines Programms, Gebühren oder ein Entgeld zu zahlen hat. Jedoch ist das Beiangebot der Beklagten zu 1) für das Hauptinteresse ein Abonnementvertrag abschließen zu müssen mit einer Laufzeit von über 24 Monate so weit vom Vorstellungsbild, dass beim derartigen Vorgehen von einer sogenannten Abo-Falle gesprochen werden muss. Die Beklagte zu 1) wirkt somit auf das Vorstellungsbild des Interessenten so ein, dass er kostenfrei Programme herunter laden kann und zieht insoweit dort seine Aufmerksamkeit darauf um an anderer Stelle mit ihm ein Abonnement über 24 Monate abzuschließen um sich ein Vermögensvorteil zu verschaffen. Dass für den Interessenten sich aus dem Abonnement ein Wert bzw. Mehrwert ergibt, ist dabei für das Gericht bereits fraglich. Die kurze Produktbeschreibung kostenloser Software und eine redaktionelle Bewertung, die weit überwiegend positiv ist, ist dabei minimal und kann nicht als adäquate Gegenleistung für den Abonnementpreis angesehen werden. So ist es vergleichsweise auch kein Mehrwert, wenn ein Autoverkäufer einem Kunden erzählt er könne mit einem PKW auch auf Straßen fahren. Tatsächlich wollte der Kläger nur Software herunterladen, die ihm die eigentlichen Anbieter auf den firmeneigenen Internetseiten kostenfrei zur Verfügung stellen. Das Gericht sieht hierbei auch, dass der Softwaresuchende bei der Eingabe kostenfreier Software, beispielsweise OpenOffice, über Suchmaschinen stets die Beklagte zu 1) als erstes Suchergebnis findet. Der verständliche und einsichtige Internetnutzer kann hierbei nicht davon ausgehen ein kostenpflichtiges Abonnement mit zweijähriger Vertragsbindung eingehen zu müssen. Das Gericht folgt hier ausdrücklich nicht der Großen Strafkammer des LG Frankfurt, hier Beschluss vom 05.03.2009 Az: 5-27 KJs 3330 Js 212484/07.

Zwar gibt es keinen allgemeinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass man bei Dienstleistungen im Internet auf den ersten Blick erkennen können muss, ob es sich um ein kostenpflichtiges Angebot handelt. Allerdings wirbt die Beklagte zu 1) gerade um Software die kostenfrei ist, wovon der durchschnittliche Internetnutzer auch ausgeht. Auch die Tatsache, dass der Kläger bei Eingabe seiner persönlichen Daten erhöhte Sorgfalt hätte walten lassen müssen, kann das Gericht nicht zwingend folgen. So ist es im gängigen Internetverkehr nicht unüblich persönliche Kontaktdaten für Werbung, weitergehende Informationen etc. zu hinterlegen. Dass es sich hierbei gleichzeitig um ein kostenpflichtiges Abonnement der Beklagten zu 1) handelt wird von Ihr nicht deutlich genug hervorgehoben. Alle billig und gerecht denkenden würden zweifelsfrei von einer Täuschung ausgehen, wenn bei einem Produkt in einem Supermarkt auf der Rückseite ein Vermerk stehen würde, dass man mit Kauf dieses Produktes gleichzeitig andere kostspielige Produkte erworben hat. Nach Kauf dieses Produktes an der Kasse und Informieren des Kassierers dass man nunmehr auch die weiteren Produkte zahlen müsse mit dem Hinweis auf die Rückseite des gekauften Produktes würde offensichtlich als Täuschungshandlung gesehen. Ansonsten könnte jeder beim Kauf eines Pfund Kaffees auf der Rückseite der Verpackung verpflichtet werden, noch einen Pkw zum Kaufpreis von über 10.000 € abzunehmen. Ein derartiges Verhalten ist irreführend, da es von den Kunden, der auf seinem Produkt Kauf des Kaffees, fokussiert ist nicht erwartet und gesehen werden kann. Die theoretische Möglichkeit ein derartiges Beigeschäft zu erkennen ist gering und gerade die Täuschungshandlung um sich ein Vermögensvorteil zu verschaffen. Dies insbesondere dann, wenn das versteckte Beigeschäft ein offensichtliches Missverhältnis zwischen tatsächlichem Wert und deren Preis aufweist.

Die Seite der Beklagten zu 1) ist ersichtlich darauf angelegt, Internetbenutzer über die Kostenpflichtigkeit der Angebote zu täuschen.

Dass es sich bei dem Nutzungsverhalten des Klägers um keinen Einzelfall handelt, zeigt auch das in diesem Zusammenhang stehende öffentliche Interesse. So warnt beispielsweise das Bundesministerium der Justiz vor einschlägigen “Abonnementfallen” im Internet, genauso Verbraucherschutzorganisationen, vgl. http://www.bmj.bund.de/Abofallen.

Der von der Beklagten zu 1) erregte Irrtum war darauf angelegt auf Seiten des Klägers einen Vermögensschaden herbei zu führen. Da der Kläger jedoch mit Hilfe seines Rechtsanwalts vorgerichtlich bereits den Vermögensschaden abwenden konnte, ist allenfalls von einem Betrug im Versuchsstadium auszugehen.

Der Beklagte zu 2) hatte Kenntnis über die Aufmachung dieses Internetportals. Dem Gericht ist durch Juris und Internetrecherche bekannt geworden, dass der Beklagte zu 2) für seine Auftraggeberin, hier der Beklagten zu 1), in einer Vielzahl von anderen Fällen ebenso Ansprüche aus so zustande gekommenen Verträgen geltend macht. Der Beklagte zu 2) musste als Rechtsanwalt und Organ der Rechtspflege erkennen, dass er eine offensichtliche Nichtforderung für die Beklagte zu 1) geltend macht. Es kann ihm nicht vorborgen geblieben sein, bei der Bearbeitung der Vielzahl von gleichartigen Fällen, dass die Beklagte zu 1) den potentiellen Kunden auf das kostenlose Herunterladen von Programmen fokussiert um am Rand den auf weiteren Seiten unaufmerksamen Kunden in ein Abonnement mit zweifelhaftem Wert zu verstricken. Dass ein derartiges Vorgehen der Beklagten zu 1) von der Rechtsordnung nicht erwünscht ist, hätte dem Beklagten zu 2) offenkundig sein müssen.

Bei der Geltendmachung solcher Forderungen für Mandanten handelt es sich um Beihilfe zu einem versuchten Betrug, vgl. so auch AG Karlsruhe 9 C 93/09. Die Belastung der Klägerseite mit Anwaltskosten, die durch die außergerichtliche Abwehr dieser Forderung entstanden sind, stellt einen adäquat kausal verursachten Schaden dar, den die Beklagten zu erstatten haben. Der Klägerseite unstreitig entstandene Schaden beläuft sich auf 46,41 €, nämlich eine 1,3-fachen Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus einem Streitwert von bis zu 300,00 €. Ein Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 BGB kann das Gericht nicht erkennen. Der Kläger hat zwar als Minderjähriger ein falsches Geburtsdatum auf der Internetseite der Beklagten zu 1) angegeben, dies ändert aber nichts an der verwerflichen Handlung wie o. ausgeführt. Die Beklagten können nicht besser gestellt werden, dass das Vertragsopfer zufälligerweise ein Minderjähriger war.

Die Zinsforderung ergibt sich aus Verzug, §§ 286,288 BGB.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 I ZPO.

Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr.11, 711, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Kommentare

• 12.03.2010, Anonymous schreiben: [...] [...]

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Strafbarkeit der Online-Abo-Fallen?

Zunächst wäre also strafrechtlich zu fragen, ob denn die Abo-Dienste selbst einen Betrug begangen haben. Vor einer Beihilfe ist nämlich strafrechtlich immer zu prüfen, ob eine strafbare Haupttat vorliegt. Wäre ja zu verwunderlich, wenn die StA München in einem 26-seitigen Einstellungsbescheid ausgerechnet das Vorliegen einer Haupttat nicht geprüft hätte. Schon hierzu schweigt sich aber leider der oben genannte Zeitungsbericht aus. Hoffentlich ist die nicht auch für den angeblich 26-seitgen Einstellungsbescheid der Fall: Eine Beihilfe ist eine akzessorische Tat. Also muss strafrechtlich erst einmal die Haupttat geprüft und bejaht oder verneint werden. Die Mittelung über diese Einschätzung der Online Abo-Fallen selbst, u. a. Online Contend Ltd., dürfte auch schon viel an Rehabilitation für die Opfer bedeuten. Immerhin haben schon zwei Gericht in Zivilverfahren inzident geprüft, ob die Forderungsstellung aus Online-Abo-Fallen einen Betrug darstellen und dies bejaht! (AG Marburg, Urt. v. 8. 2. 2010, Az. 91 C 981/09 und AG Karlsruhe, Urteil vom 12.08.2009, Az. 9 C 93/09 – auf diesem Blog)

Strafbarkeit der Beihilfe

Wenn es im Bericht weiter mit Bezug auf den Einstellungsbescheid heißt:

Das Einfordern von Geld „bei unsicherer Rechtslage“ reiche nicht aus, um als Betrug geahndet zu werden.

so ist zu fragen, ob dies nicht zu sehr eine zivilrechtliche Einschätzung darstellt. Bei strafrechtlicher Prüfung der Beihilfe zum Betrug ist ja zunächst eine Prüfung erfoderlich, ob überhaupt ein Betrug durch die Abofallen besteht. Wird dies bejaht, ist die Rechtslage nicht unsicher. Es kann dann nur die Frage sein, ob die Rechtsanwältin dies wußte und wissen musste.

Es geht darum, ob subjektiv bei der Anwältin der Vorsatz zur Beihilfe zu einer Straftat seitens der Abo-Fallen-Betreiber vorlag. Ist allerdings nicht geprüft und entschieden ob die Abo-Falen-Betreiber immer wieder durch Vorspiegelung einzelner Forderungen einen Betrug begingen oder einen Betrug versuchten, dann fehlt es an einer beihilfefähigen Haupttat.

Lag eine Haupttat vor, also ein Betrug im Sinne von § 263 StGB durch die Forderungsstellung der Abo-Fallen-Betreiber, wäre auf jeden Fall eine strafrechtliche Verfolgung der Abo-Fallen-Betreiber erforderlich. Dies haben ja schließlich mehr als eine Millionen Forderungen gestellt. Doch welche Staatsanwaltschaft will schon entscheiden, dass so viele Verfahren geprüft und verfolgt werden sollten?

Nötigung oder doch Begünstigung

Die Staatsanwaltschaft hat immerhin auch geprüft, ob nicht eine eigene Straftat durch RAin K. Günther verwirklicht wurde:

Auch Nötigung könne Katja Günther nicht nachgewiesen werden, meint die Staatsanwaltschaft weiter. Eine Nötigung im strafrechtlichen Sinne ist eine „Drohung mit einem empfindlichen Übel“. So etwas mache Katja Günther nicht. „Nach dem Erhalt des 4. Mahnschreibens mag von dem Empfänger subjektiv ein gewisser Druck empfunden werden“, räumt die Staatsanwaltschaft zwar ein. Allerdings könne Opfern von Abofallen im Internet „ohne weiteres zugemutet werden“, sich einer möglichen zivilgerichtlichen Auseinandersetzung zu stellen.

“Jedem Bürger zumutbar, Druck standzuhalten”

Ähnlich die Argumentation der Münchner Staatsanwaltschaft, wenn es um den Text „Themenschwerpunkt Strafrecht“ geht, den Günther in ihren Mahnungen oft prominent platzierte. Das wecke zwar bei manchen Menschen die Angst vor strafrechtlichen Folgen, wenn man nicht zahle. Den schwarzen Peter schiebt die Staatsanwaltschaft allerdings auch hier den Opfern zu: „Es ist jedem Bürger zuzumuten, einem solchen „Druck“ standzuhalten“. (Augsburger Allgemeine vom 10.03.2010)

In dem Bericht vermißt ein Jurist allerdings eine Erwähnung des Ergebnisses der Staatsanwaltschaft zu weiteren Straftatbestand des § 257 StGB:

§ 257 StGB [Begünstigung]

(1) Wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (…)

Immerhin hatte das AG Karlsruhe (Urteil vom 12.08.2009, Az. 9 C 93/09) noch formuliert:

“Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat sie in vergleichbaren Fällen nach Androhung negativer Feststellungsklagen mehrfach erklärt, die entsprechenden Rechnungen würden storniert. Dies zeigt, dass die Beklagte selbst davon ausging, dass die von ihr geltend gemachten Forderungen nicht existieren.”

Wird daraus nicht der Schluss der Beihilfe zum Betrug gezogen, wie durch das AG Karlsruhe, so kann dennoch die Begünstigung zu prüfen und mit guten Gründen zu bejahen sein.

Wie der Kollege Udo Vetter in seiner Mitteilung im LawBlog zu dem Bericht der Augsburger Allgemeine unter “Weiße Weste für Katja Günther” festellt, wird also wohl erst der Einstellungsbescheid der StA München abzuwarten sein. Wäre ja zu ärgerlich, wenn die StA München in einem 26-seitigen Einstellungsbescheid ausgerechnet keine Feststellung zur Haupttat getroffen und die Begünstigung nicht geprüft hätte.

Zuständigkeit für Freisprüche: Die Gerichte!

Angesichs der umfangreichen belastenden Umstände hätte es m. E. aber grundsätzlich näher gelegen, dass ein Gericht über diesen Fall entscheidet. Die Staatsanwaltschaft hätte durchaus auch die Klage zulassen können, um gerichtlich klären zu lassen, ob eine Straftat vorliegt oder die Rechtsanwältin durch Urteil von den tausendfachen Vorwürfen freizusprechen ist. Es befremdet angesichts der zahlreichen Beschwerden und Anzeigen also schon, dass die Staatsanwaltschaft München durch die Einstellung eine Gerichtsentscheidung – die ja auch den “Freispruch” für Frau RAin Günther bewirken könnte -  nicht ermöglicht. In jedem Fall sind Freisprüche noch den gesetzlichen Richtern und damit den Gerichten vorbehalten. Wohl mit gutem Grund.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

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• Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die Regelungen des TKG und der StPO über die Vorratsdatenspeicherung mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind.
• Es fehlt aber an einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung.
• Die angegriffenen Vorschriften gewährleisten weder eine hinreichende Datensicherheit, noch eine hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten.
• Die angegriffenen Vorschriften greifen auch soweit es um die Speicherung der Internetzugangsdaten und um die Ermächtigung zu Auskünften nach § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG geht in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG (Telekommunikationsgeheimnis) ein.
• Würden auch schwere Verletzungen des Telekommunikationsgeheimnisses im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, dem Einzelnen die Entfaltung seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und ihn vor Persönlichkeitsrechtsgefährdungen durch Dritte zu schützen.
• Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht, da es auf einen möglichen Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht ankommt.

Die Entscheidung wird in der näheren Zukunft vielfach zu diskutieren sein. Stoff dafür bieten auch die abweichenden Ansichten im Senat des Bundesverfassungsgericht selbst (Minderheitsvoten).

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – Urteil in Sachen Vorratsdatenspeicherung

BVerfG: Konkrete Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung nicht verfassungsgemäß

Az. 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 – Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen §§ 113a, 113b TKG und  gegen § 100g StPO, soweit dieser die Erhebung von nach § 113a TKG  gespeicherten Daten zulässt. Eingeführt wurden die Vorschriften durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21. Dezember 2007.

§ 113a TKG regelt, dass öffentlich zugängliche  Telekommunikationsdiensteanbieter verpflichtet sind, praktisch sämtliche  Verkehrsdaten von Telefondiensten (Festnetz, Mobilfunk, Fax, SMS, MMS),  E-Mail-Diensten und Internetdiensten vorsorglich anlasslos zu speichern.  Die Speicherungspflicht erstreckt sich im Wesentlichen auf alle Angaben,  die erforderlich sind, um zu rekonstruieren, wer wann wie lange mit wem  von wo aus kommuniziert hat oder zu kommunizieren versucht hat. Nicht zu  speichern ist demgegenüber der Inhalt der Kommunikation, und damit auch,  welche Internetseiten von den Nutzern aufgerufen werden. Nach Ablauf der  Speicherungspflicht von sechs Monaten sind die Daten innerhalb eines  Monats zu löschen.

§ 113b TKG regelt die möglichen Zwecke, für die diese Daten verwendet  werden dürfen. Die Vorschrift versteht sich dabei als Scharniernorm: Sie  enthält selbst keine Ermächtigung zur Datenabfrage, sondern bezeichnet  nur grobmaschig allgemein mögliche Nutzungszwecke, die durch  fachrechtliche Regelungen des Bundes und der Länder konkretisiert werden  sollen. In Satz 1 Halbsatz 1 werden dabei die möglichen Zwecke der  unmittelbaren Nutzung der Daten aufgelistet: Die Verfolgung von  Straftaten, die Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche  Sicherheit und die Erfüllung von nachrichtendienstlichen Aufgaben.  Halbsatz 2 erlaubt darüber hinaus die mittelbare Nutzung der Daten für  Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs  gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP-Adressen.  Behörden können danach, wenn sie etwa durch Anzeige oder durch eigene  Ermittlungen eine IP-Adresse schon kennen, Auskunft verlangen, welchem  Anschlussnehmer diese Adresse zugeordnet war. Der Gesetzgeber erlaubt  dies unabhängig von näher begrenzenden Maßgaben zur Verfolgung von  Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sowie zur Gefahrenabwehr; ein  Richtervorbehalt ist insoweit ebenso wenig vorgesehen wie  Benachrichtigungspflichten.

§ 100g StPO regelt – in Konkretisierung des § 113b Satz 1 Halbsatz 1  Nr. 1 TKG – die unmittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten  Daten für die Strafverfolgung. Insgesamt betrachtet ist die Vorschrift  dabei weiter und regelt den Zugriff auf Telekommunikationsverkehrsdaten  überhaupt. Sie erlaubt also auch und ursprünglich nur den Zugriff auf  Verbindungsdaten, die aus anderen Gründen (etwa zur Geschäftsabwicklung)  bei den Diensteanbietern gespeichert sind. Der Gesetzgeber hat sich  entschieden, insoweit nicht zwischen der Nutzung der nach § 113a TKG  vorsorglich gespeicherten Daten und anderer Verkehrsdaten zu  unterscheiden. Er erlaubt die Nutzung auch der Vorratsdaten unabhängig  von einem abschließenden Straftatenkatalog für die Verfolgung von  Straftaten mit erheblicher Bedeutung sowie darüber hinaus nach Maßgabe  einer einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung auch allgemein zur  Verfolgung von Straftaten, die mittels Telekommunikation begangen  wurden. Erforderlich ist eine vorherige richterliche Entscheidung; auch  kennt die Strafprozessordnung insoweit Benachrichtigungspflichten und  nachträglichen Rechtsschutz.

Die angegriffenen Vorschriften verstehen sich als Umsetzung der  Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die  Vorratsdatenspeicherung aus dem Jahre 2006. Nach dieser Richtlinie sind  Anbieter von Telekommunikationsdiensten dazu zu verpflichten, die in §  113a TKG erfassten Daten für mindestens sechs Monate und höchstens zwei  Jahre zu speichern und für die Verfolgung von schweren Straftaten  bereitzuhalten. Keine näheren Regelungen enthält die Richtlinie zur  Verwendung der Daten; auch die Maßnahmen zum Datenschutz werden im  Wesentlichen den Mitgliedstaaten überlassen.

Aufgrund der einstweiligen Anordnungen des Ersten Senats des  Bundesverfassungsgerichts (Pressemitteilungen Nr. 37/2008 vom 19. März  2008 und Nr. 92/2008 vom 6. November 2008) durften die nach § 113a TKG  gespeicherten Daten zu Strafverfolgungszwecken nach § 113b Satz 1 Nr. 1  TKG zunächst nur gemäß den in der einstweiligen Anordnung vorgesehenen  Maßgaben und die nach § 113a TKG auf Vorrat gespeicherten Daten für die  Gefahrenabwehr (§ 113b Satz 1 Nr. 2 TKG) von den  Telekommunikationsdiensteanbietern nur unter einschränkenden Bedingungen  an die ersuchende Behörde übermittelt werden.

Die Beschwerdeführer sehen durch die Vorratsdatenspeicherung vor allem  das Telekommunikationsgeheimnis und das Recht auf informationelle  Selbstbestimmung verletzt. Sie halten die anlasslose Speicherung aller  Telekommunikationsverbindungen für unverhältnismäßig. Insbesondere  machen sie geltend, dass sich aus den gespeicherten Daten  Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellen ließen. Eine  Beschwerdeführerin, die einen Internetanonymisierungsdienst anbietet,  rügt, die mit der Speicherung verbundenen Kosten beeinträchtigten die  Anbieter von Telekommunikationsdiensten unverhältnismäßig in ihrer  Berufsfreiheit.

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die  Regelungen des TKG und der StPO über die Vorratsdatenspeicherung mit  Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind. Zwar ist eine  Speicherungspflicht in dem vorgesehenen Umfang nicht von vornherein  schlechthin verfassungswidrig. Es fehlt aber an einer dem  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung. Die  angegriffenen Vorschriften gewährleisten weder eine hinreichende  Datensicherheit, noch eine hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten. Auch genügen sie nicht in jeder Hinsicht den  verfassungsrechtlichen Transparenz und Rechtsschutzanforderungen. Die  Regelung ist damit insgesamt verfassungswidrig und nichtig.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

Zur Zulässigkeit: Die Verfassungsbeschwerden sind nicht unzulässig, soweit die  angegriffenen Vorschriften in Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG  ergangen sind. Die Beschwerdeführer erstreben, ohne dass sie dies  angesichts ihrer unmittelbar gegen das Umsetzungsgesetz gerichteten  Verfassungsbeschwerden vor den Fachgerichten geltend machen konnten,  eine Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht an den Europäischen  Gerichtshof, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267  AEUV (vormals Art. 234 EGV) die Richtlinie für nichtig erkläre und so  den Weg frei mache für eine Überprüfung der angegriffenen Vorschriften  am Maßstab der deutschen Grundrechte. Jedenfalls auf diesem Weg ist eine  Prüfung der angegriffenen Vorschriften am Maßstab der Grundrechte des  Grundgesetzes nach dem Begehren der Beschwerdeführer nicht von  vornherein ausgeschlossen.

Zur Begründetheit:

1. Kein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht, da  es auf einen möglichen Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht ankommt.  Die Wirksamkeit der Richtlinie 2006/24/EG und ein sich hieraus  möglicherweise ergebender Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor deutschen  Grundrechten sind nicht entscheidungserheblich. Der Inhalt der  Richtlinie belässt der Bundesrepublik Deutschland einen weiten  Entscheidungsspielraum. Ihre Regelungen sind im Wesentlichen auf die  Speicherungspflicht und deren Umfang beschränkt und regeln nicht den  Zugang zu den Daten oder deren Verwendung durch die Behörden der  Mitgliedstaaten. Mit diesem Inhalt kann die Richtlinie ohne Verstoß  gegen die Grundrechte des Grundgesetzes umgesetzt werden. Das  Grundgesetz verbietet eine solche Speicherung nicht unter allen  Umständen.

2. Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG

Die angegriffenen Vorschriften greifen auch soweit es um die Speicherung  der Internetzugangsdaten und um die Ermächtigung zu Auskünften nach §  113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG geht in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1  GG (Telekommunikationsgeheimnis) ein. Dass die Speicherung durch private  Diensteanbieter erfolgt, steht dem nicht entgegen, da diese allein als  Hilfspersonen für die Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden in  Anspruch genommen werden.

3. Möglichkeit einer anlasslosen Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten

Eine sechsmonatige anlasslose Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten für qualifizierte Verwendungen im Rahmen  der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der Aufgaben der  Nachrichtendienste, wie sie die §§ 113a, 113b TKG anordnen, ist mit Art.  10 GG nicht schlechthin unvereinbar. Bei einer Ausgestaltung, die dem  besonderen Gewicht des hierin liegenden Eingriffs hinreichend Rechnung  trägt, unterfällt eine anlasslose Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten nicht schon als solche dem strikten  Verbot einer Speicherung von Daten auf Vorrat im Sinne der  Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Eingebunden in eine dem  Eingriff adäquate gesetzliche Ausgestaltung kann sie den  Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügen.

Allerdings handelt es sich bei einer solchen Speicherung um einen  besonders schweren Eingriff mit einer Streubreite, wie sie die  Rechtsordnung bisher nicht kennt. Auch wenn sich die Speicherung nicht  auf die Kommunikationsinhalte erstreckt, lassen sich aus diesen Daten  bis in die Intimsphäre hineinreichende inhaltliche Rückschlüsse ziehen.  Adressaten, Daten, Uhrzeit und Ort von Telefongesprächen erlauben, wenn  sie über einen längeren Zeitraum beobachtet werden, in ihrer Kombination  detaillierte Aussagen zu gesellschaftlichen oder politischen  Zugehörigkeiten sowie persönlichen Vorlieben, Neigungen und Schwächen.  Je nach Nutzung der Telekommunikation kann eine solche Speicherung die  Erstellung aussagekräftiger Persönlichkeits- und Bewegungsprofile  praktisch jeden Bürgers ermöglichen. Auch steigt das Risiko von Bürgern,  weiteren Ermittlungen ausgesetzt zu werden, ohne selbst hierzu Anlass  gegeben zu haben. Darüber hinaus verschärfen die  Missbrauchsmöglichkeiten, die mit einer solchen Datensammlung verbunden  sind, deren belastende Wirkung. Zumal die Speicherung und  Datenverwendung nicht bemerkt werden, ist die anlasslose Speicherung von  Telekommunikationsverkehrsdaten geeignet, ein diffus bedrohliches Gefühl  des Beobachtetseins hervorzurufen, das eine unbefangene Wahrnehmung der  Grundrechte in vielen Bereichen beeinträchtigen kann.

Dennoch kann eine solche Speicherung unter bestimmten Maßgaben mit Art.  10 Abs. 1 GG vereinbar sein. Maßgeblich dafür ist zunächst, dass die  vorgesehene Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten nicht direkt  durch den Staat, sondern durch eine Verpflichtung der privaten  Diensteanbieter verwirklicht wird. Die Daten werden damit bei der  Speicherung selbst noch nicht zusammengeführt, sondern bleiben verteilt  auf viele Einzelunternehmen und stehen dem Staat unmittelbar als  Gesamtheit nicht zur Verfügung. Eine Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten für sechs Monate stellt sich auch nicht  als eine Maßnahme dar, die auf eine Totalerfassung der Kommunikation  oder Aktivitäten der Bürger insgesamt angelegt wäre. Sie knüpft vielmehr  in noch begrenzt bleibender Weise an die besondere Bedeutung der  Telekommunikation in der modernen Welt an und reagiert auf das  spezifische Gefahrenpotential, das sich mit dieser verbindet. Eine  Rekonstruktion gerade der Telekommunikationsverbindungen ist daher für  eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr von besonderer  Bedeutung.

Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit einer vorsorglich anlasslosen  Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten setzt voraus, dass diese  eine Ausnahme bleibt. Dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht  total erfasst und registriert werden darf, gehört zur  verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland, für  deren Wahrung sich die Bundesrepublik in europäischen und  internationalen Zusammenhängen einsetzen muss. Durch eine vorsorgliche  Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten wird der Spielraum für  weitere anlasslose Datensammlungen auch über den Weg der Europäischen  Union erheblich geringer.

4. Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Ausgestaltung der Regelung  (Maßstäbe) Angesichts des besonderen Gewichts einer vorsorglichen  Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung ist diese nur dann mit Art.  10 Abs. 1 GG vereinbar, wenn ihre Ausgestaltung besonderen  verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Es bedarf insoweit  hinreichend anspruchsvoller und normenklarer Regelungen zur  Datensicherheit, zur Begrenzung der Datenverwendung, zur Transparenz und  zum Rechtsschutz.

Anforderungen an die Datensicherheit:

Angesichts des Umfangs und der potentiellen Aussagekraft der mit einer  solchen Speicherung geschaffenen Datenbestände ist die Datensicherheit  für die Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Vorschriften von großer  Bedeutung. Erforderlich sind gesetzliche Regelungen, die ein besonders  hohes Maß an Sicherheit jedenfalls dem Grunde nach normenklar und  verbindlich vorgeben. Dabei steht es dem Gesetzgeber frei, die  technische Konkretisierung des vorgegebenen Maßstabs einer  Aufsichtsbehörde anzuvertrauen. Der Gesetzgeber hat dabei jedoch  sicherzustellen, dass die Entscheidung über Art und Maß der zu  treffenden Schutzvorkehrungen nicht letztlich unkontrolliert in den  Händen der jeweiligen Telekommunikationsanbieter liegt.

Anforderungen an die unmittelbare Datenverwendung:

Angesichts des Gewichts der Datenspeicherung kommt eine Verwendung der  Daten nur für überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes in  Betracht.

Für die Strafverfolgung folgt hieraus, dass ein Abruf der Daten  zumindest den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer auch  im Einzelfall schwerwiegenden Straftat voraussetzt. Welche  Straftatbestände hiervon umfasst sein sollen, hat der Gesetzgeber  abschließend mit der Verpflichtung zur Datenspeicherung festzulegen.

Für die Gefahrenabwehr ergibt sich aus dem  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass ein Abruf der vorsorglich  gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur bei Vorliegen einer  durch bestimmte Tatsachen hinreichend belegten, konkreten Gefahr für  Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die  Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen  Gefahr zugelassen werden darf. Diese Anforderungen gelten, da es auch  insoweit um eine Form der Gefahrenprävention geht, gleichermaßen für die  Verwendung der Daten durch die Nachrichtendienste. Eine Verwendung der  Daten von Seiten der Nachrichtendienste dürfte damit freilich in vielen  Fällen ausscheiden. Dies liegt jedoch in der Art ihrer Aufgaben als  Vorfeldaufklärung und begründet keinen verfassungsrechtlich hinnehmbaren  Anlass, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden  Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art  abzumildern.

Verfassungsrechtlich geboten ist als Ausfluss des  Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes überdies, zumindest für einen engen  Kreis von auf besondere Vertraulichkeit angewiesenen  Telekommunikationsverbindungen ein grundsätzliches Übermittlungsverbot  vorzusehen. Zu denken ist hier etwa an Verbindungen zu Anschlüssen von  Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen  Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder  überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen  anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit anderen  Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen.

Anforderungen an die Transparenz der Datenübermittlung:

Der Gesetzgeber muss die diffuse Bedrohlichkeit, die die als solche  nicht spürbare Datenspeicherung und verwendung für die Bürger erhalten  können, durch wirksame Transparenzregeln auffangen. Hierzu zählt der  Grundsatz der Offenheit der Erhebung und Nutzung von personenbezogenen  Daten. Eine Verwendung der Daten ohne Wissen des Betroffenen ist  verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn andernfalls der Zweck der  Untersuchung, dem der Datenabruf dient, vereitelt wird. Für die  Gefahrenabwehr und die Wahrnehmung der Aufgaben der Nachrichtendienste  darf der Gesetzgeber dies grundsätzlich annehmen. Demgegenüber kommt im  Rahmen der Strafverfolgung auch eine offene Erhebung und Nutzung der  Daten in Betracht. Eine heimliche Verwendung der Daten darf hier nur  vorgesehen werden, wenn sie im Einzelfall erforderlich und richterlich  angeordnet ist. Soweit die Verwendung der Daten heimlich erfolgt, hat  der Gesetzgeber die Pflicht einer zumindest nachträglichen  Benachrichtigung vorzusehen. Diese muss gewährleisten, dass diejenigen,  auf die sich eine Datenabfrage unmittelbar bezogen hat, wenigstens im  Nachhinein grundsätzlich in Kenntnis zu setzen sind. Ausnahmen hiervon  bedürfen der richterlichen Kontrolle.

Anforderungen an den Rechtsschutz und an Sanktionen:

Eine Übermittlung und Nutzung der gespeicherten Daten ist grundsätzlich  unter Richtervorbehalt zu stellen. Sofern ein Betroffener vor  Durchführung der Maßnahme keine Gelegenheit hatte, sich vor den  Gerichten gegen die Verwendung seiner Telekommunikationsverkehrsdaten  zur Wehr zu setzen, ist ihm eine gerichtliche Kontrolle nachträglich zu  eröffnen.

Eine verhältnismäßige Ausgestaltung setzt weiterhin wirksame Sanktionen  bei Rechtsverletzungen voraus. Würden auch schwere Verletzungen des  Telekommunikationsgeheimnisses im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der  Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der  immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies  der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, dem Einzelnen die Entfaltung  seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und ihn vor  Persönlichkeitsrechtsgefährdungen durch Dritte zu schützen. Der  Gesetzgeber hat diesbezüglich allerdings einen weiten  Gestaltungsspielraum. Insoweit darf er auch berücksichtigen, dass bei  schweren Verletzungen des Persönlichkeitsrechts bereits nach geltender  Rechtslage sowohl Verwertungsverbote auf der Grundlage einer Abwägung  als auch eine Haftung für immaterielle Schäden begründet sein können,  und somit zunächst beobachten, ob der besonderen Schwere der  Persönlichkeitsverletzung, die in der unberechtigten Erlangung oder  Verwendung der hier in Frage stehenden Daten regelmäßig liegt,  möglicherweise schon auf der Grundlage des geltenden Rechts hinreichend  Rechnung getragen wird.

Anforderungen an die mittelbare Nutzung der Daten zur Identifizierung  von IP-Adressen:

Weniger strenge verfassungsrechtliche Maßgaben gelten für eine nur  mittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten in Form von  behördlichen Auskunftsansprüchen gegenüber den Diensteanbietern  hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter, bereits bekannter IP  Adressen. Von Bedeutung ist hierfür zum einen, dass dabei die Behörden  selbst keine Kenntnis der vorsorglich zu speichernden Daten erhalten.  Die Behörden rufen im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die  vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst ab, sondern erhalten  lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten  Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese  Daten ermittelt wurde. Systematische Ausforschungen über einen längeren  Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits und Bewegungsprofilen  lassen sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen.  Maßgeblich ist zum anderen, dass für solche Auskünfte nur ein von  vornherein feststehender kleiner Ausschnitt der Daten verwendet wird,  deren Speicherung für sich genommen geringeres Eingriffsgewicht hat und  damit unter deutlich geringeren Voraussetzungen angeordnet werden  könnte.

Allerdings hat auch die Begründung von behördlichen Auskunftsansprüchen  zur Identifizierung von IP Adressen erhebliches Gewicht. Mit ihr wirkt  der Gesetzgeber auf die Kommunikationsbedingungen im Internet ein und  begrenzt den Umfang ihrer Anonymität. Auf ihrer Grundlage kann in  Verbindung mit der systematischen Speicherung der Internetzugangsdaten  hinsichtlich zuvor ermittelter IP Adressen die Identität von  Internetnutzern in weitem Umfang ermittelt werden.

Innerhalb des ihm dabei zustehenden Gestaltungsspielraums darf der  Gesetzgeber solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten  oder Rechtsgüterkatalogen für die Verfolgung von Straftaten, für die  Gefahrenabwehr und die Aufgabenwahrnehmung der Nachrichtendienste auf  der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen  zulassen. Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings  sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt  wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder  einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen  darf. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte nicht vorgesehen  werden; die Betreffenden müssen von der Einholung einer solchen Auskunft  aber benachrichtigt werden. Auch können solche Auskünfte nicht allgemein  und uneingeschränkt zur Verfolgung oder Verhinderung jedweder  Ordnungswidrigkeiten zugelassen werden. Die Aufhebung der Anonymität im  Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der  Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird.  Dies schließt entsprechende Auskünfte zur Verfolgung oder Verhinderung  von Ordnungswidrigkeiten nicht vollständig aus. Es muss sich insoweit  aber um auch im Einzelfall besonders gewichtige Ordnungswidrigkeiten  handeln, die der Gesetzgeber ausdrücklich benennen muss.

Verantwortlichkeit für die Ausgestaltung der Regelungen:

Die verfassungsrechtlich gebotene Gewährleistung der Datensicherheit  sowie einer den Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügenden  normenklaren Begrenzung der Datenverwendung ist ein untrennbarer  Bestandteil der Anordnung der Speicherungsverpflichtung und obliegt  deshalb gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG dem Bundesgesetzgeber. Hierzu  gehören neben den Regelungen zur Sicherheit der gespeicherten Daten auch  die Regelungen zur Sicherheit der Übermittlung der Daten sowie hierbei  die Gewährleistung des Schutzes der Vertrauensbeziehungen. Dem Bund  obliegt darüber hinaus auch die Sicherstellung einer den  verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden, hinreichend  präzisen Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten, die mit der  Speicherung verfolgt werden. Demgegenüber richtet sich die Verantwortung  für die Schaffung der Abrufregelungen selbst sowie für die Ausgestaltung  der Transparenz und Rechtsschutzbestimmungen nach den jeweiligen  Sachkompetenzen. Im Bereich der Gefahrenabwehr und der Aufgaben der  Nachrichtendienste liegt die Zuständigkeit damit weithin bei den  Ländern.

5. Zu den Bestimmungen im Einzelnen (Anwendung der Maßstäbe)

Die angegriffenen Vorschriften genügen diesen Anforderungen nicht. Zwar  ist § 113a TKG nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil die  Reichweite der Speicherungspflicht von vornherein unverhältnismäßig  wäre. Jedoch entsprechen die Regelungen zur Datensicherheit, zu den  Zwecken und zur Transparenz der Datenverwendung sowie zum Rechtsschutz  nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Damit fehlt es an einer  dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung der  Regelung insgesamt. §§ 113a, 113b TKG und § 100g StPO, soweit dieser den  Abruf der nach § 113a TKG zu speichernden Daten erlaubt, sind deshalb  mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

Datensicherheit:

Es fehlt schon an der gebotenen Gewährleistung eines besonders hohen  Standards hinsichtlich der Datensicherheit. Das Gesetz verweist im  Wesentlichen nur auf die im Bereich der Telekommunikation allgemein  erforderliche Sorgfalt (§ 113a Abs. 10 TKG) und relativiert dabei die  Sicherheitsanforderungen in unbestimmt bleibender Weise um allgemeine  Wirtschaftlichkeitserwägungen im Einzelfall (§ 109 Abs. 2 Satz 4 TKG).  Dabei bleibt die nähere Konkretisierung der Maßnahmen den einzelnen  Telekommunikationsdienstleistern überlassen, die ihrerseits die Dienste  unter den Bedingungen von Konkurrenz und Kostendruck anbieten müssen.  Den Speicherungspflichtigen sind insoweit weder die von den  Sachverständigen im vorliegenden Verfahren nahegelegten Instrumente zur  Gewährleistung der Datensicherheit (getrennte Speicherung, asymmetrische  Verschlüsselung, Vier-Augen-Prinzip verbunden mit fortschrittlichen  Verfahren zur Authentifizierung für den Zugang zu den Schlüsseln,  revisionssichere Protokollierung von Zugriff und Löschung) durchsetzbar  vorgegeben, noch ist ein vergleichbares Sicherheitsniveau anderweitig  garantiert. Auch fehlt es an einem ausgeglichenen Sanktionensystem, das  Verstößen gegen die Datensicherheit kein geringeres Gewicht beimisst als  Verstößen gegen die Speicherungspflichten selbst.

Unmittelbare Verwendung der Daten zur Strafverfolgung:

Mit den aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelten Maßstäben  unvereinbar sind auch die Regelungen zur Verwendung der Daten für die  Strafverfolgung. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO stellt nicht sicher,  dass allgemein und auch im Einzelfall nur schwerwiegende Straftaten  Anlass für eine Erhebung der entsprechenden Daten sein dürfen, sondern  lässt unabhängig von einem abschließenden Katalog generell Straftaten  von erheblicher Bedeutung genügen. Erst recht bleibt § 100g Abs. 1 Satz  1 Nr. 2, Satz 2 StPO hinter den verfassungsrechtlichen Maßgaben zurück,  indem er unabhängig von deren Schwere jede mittels Telekommunikation  begangene Straftat nach Maßgabe einer allgemeinen Abwägung im Rahmen  einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als möglichen Auslöser einer  Datenabfrage ausreichen lässt. Mit dieser Regelung werden die nach §  113a TKG gespeicherten Daten praktisch in Bezug auf alle  Straftatbestände nutzbar. Ihre Verwendung verliert damit angesichts der  fortschreitenden Bedeutung der Telekommunikation im Lebensalltag ihren  Ausnahmecharakter. Der Gesetzgeber beschränkt sich hier nicht mehr auf  die Verwendung der Daten für die Verfolgung schwerer Straftaten, sondern  geht hierüber und damit auch über die europarechtlich vorgegebene  Zielsetzung der Datenspeicherung weit hinaus.

Nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht § 100g StPO  auch insoweit, als er einen Datenabruf nicht nur für richterlich zu  bestätigende Einzelfälle, sondern grundsätzlich auch ohne Wissen des  Betroffenen zulässt (§ 100g Abs. 1 Satz 1 StPO).

Demgegenüber sind die gerichtliche Kontrolle der Datenabfrage und  Datennutzung sowie die Regelung der Benachrichtigungspflichten im  Wesentlichen in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen  entsprechenden Weise gewährleistet. Die Erhebung der nach § 113a TKG  gespeicherten Daten bedarf gemäß § 100g Abs. 2 Satz 1, § 100b Abs. 1  Satz 1 StPO der Anordnung durch den Richter. Des Weiteren bestehen gemäß  § 101 StPO differenzierte Benachrichtigungspflichten sowie die  Möglichkeit, nachträglich eine gerichtliche Überprüfung der  Rechtmäßigkeit der Maßnahme herbeizuführen. Dass diese Vorschriften  einen effektiven Rechtsschutz insgesamt nicht gewährleisten, ist nicht  ersichtlich. Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist hingegen das Fehlen  einer richterlichen Kontrolle für das Absehen von einer Benachrichtigung  gemäß § 101 Abs. 4 StPO. Unmittelbare Verwendung der Daten für die  Gefahrenabwehr und für die Aufgaben der Nachrichtendienste:

§ 113b Satz 1 Nr. 2 und 3 TKG genügt den Anforderungen an eine  hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke schon seiner Anlage nach  nicht. Der Bundesgesetzgeber begnügt sich hier damit, in lediglich  generalisierender Weise die Aufgabenfelder zu umreißen, für die ein  Datenabruf nach Maßgabe späterer Gesetzgebung, insbesondere auch der  Länder, möglich sein soll. Damit kommt er seiner Verantwortung für die  verfassungsrechtlich gebotene Begrenzung der Verwendungszwecke nicht  nach. Vielmehr schafft der Bundesgesetzgeber durch die Pflicht der  Diensteanbieter zur vorsorglichen Speicherung aller  Telekommunikationsverkehrsdaten, verbunden gleichzeitig mit der Freigabe  dieser Daten für die Verwendung durch die Polizei und die  Nachrichtendienste im Rahmen annähernd deren gesamter Aufgabenstellung,  ein für vielfältige und unbegrenzte Verwendungen offenen Datenpool, auf  den nur durch grobe Zielsetzungen beschränkt jeweils aufgrund eigener  Entscheidungen der Gesetzgeber in Bund und Ländern zugegriffen werden  kann. Die Bereitstellung eines solchen seiner Zwecksetzung nach offenen  Datenpools hebt den notwendigen Zusammenhang zwischen Speicherung und  Speicherungszweck auf und ist mit der Verfassung nicht vereinbar.

Die Ausgestaltung der Verwendung der nach § 113a TKG gespeicherten Daten  ist auch insoweit unverhältnismäßig, als für die Übermittlung keinerlei  Schutz von Vertrauensbeziehungen vorgesehen ist. Zumindest für einen  engen Kreis von auf besondere Vertraulichkeit angewiesenen  Telekommunikationsverbindungen ist ein solcher Schutz grundsätzlich  geboten.

Mittelbare Nutzung der Daten für Auskünfte der Diensteanbieter:

Nicht in jeder Hinsicht genügt auch § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG den  verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zwar begegnet es keinen Bedenken,  dass nach dieser Vorschrift Auskünfte unabhängig von einem Straftaten  oder Rechtsgüterkatalog zulässig sind. Nicht mit der Verfassung zu  vereinbaren ist demgegenüber, dass solche Auskünfte ohne weitere  Begrenzung auch allgemein für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten  ermöglicht werden. Auch fehlt es an Benachrichtigungspflichten im  Anschluss an solche Auskünfte.

6. Vereinbarkeit mit Art. 12 GG

Demgegenüber sind die angegriffenen Vorschriften hinsichtlich Art. 12  Abs. 1 GG, soweit in diesem Verfahren hierüber zu entscheiden ist,  keinen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die Auferlegung der  Speicherungspflicht wirkt gegenüber den betroffenen Diensteanbietern  typischerweise nicht übermäßig belastend. Unverhältnismäßig ist die  Speicherungspflicht insbesondere nicht in Bezug auf die finanziellen  Lasten, die den Unternehmen durch die Speicherungspflicht nach § 113a  TKG und die hieran knüpfenden Folgeverpflichtungen wie die  Gewährleistung von Datensicherheit erwachsen. Der Gesetzgeber ist  innerhalb seines insoweit weiten Gestaltungsspielraums nicht darauf  beschränkt, Private nur dann in Dienst zu nehmen, wenn ihre berufliche  Tätigkeit unmittelbar Gefahren auslösen kann oder sie hinsichtlich  dieser Gefahren unmittelbar ein Verschulden trifft. Vielmehr reicht  insoweit eine hinreichende Sach und Verantwortungsnähe zwischen der  beruflichen Tätigkeit und der auferlegten Verpflichtung. Gegen die den  Speicherungspflichtigen erwachsenden Kostenlasten bestehen danach keine  grundsätzlichen Bedenken. Der Gesetzgeber verlagert auf diese Weise die  mit der Speicherung verbundenen Kosten entsprechend der Privatisierung  des Telekommunikationssektors insgesamt in den Markt. So wie die  Telekommunikationsunternehmen die neuen Chancen der  Telekommunikationstechnik zur Gewinnerzielung nutzen können, müssen sie  auch die Kosten für die Einhegung der neuen Sicherheitsrisiken, die mit  der Telekommunikation verbunden sind, übernehmen und in ihren Preisen  verarbeiten.

7. Nichtigkeit der angegriffenen Vorschriften

Der Verstoß gegen das Grundrecht auf Schutz des  Telekommunikationsgeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG führt zur  Nichtigkeit der §§ 113a und 113b TKG sowie von § 100g Abs. 1 Satz 1  StPO, soweit danach Verkehrsdaten gemäß § 113a TKG erhoben werden  dürfen. Die angegriffenen Normen sind daher unter Feststellung der  Grundrechtsverletzung für nichtig zu erklären (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1  und § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG).

Die Entscheidung ist hinsichtlich der europarechtlichen Fragen, der  formellen Verfassungsmäßigkeit und der grundsätzlichen Vereinbarkeit der  vorsorglichen Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung mit der  Verfassung im Ergebnis einstimmig ergangen. Hinsichtlich der Beurteilung  der §§ 113a und 113b TKG als verfassungswidrig ist sie im Ergebnis mit  7:1 Stimmen und hinsichtlich weiterer materiellrechtlicher Fragen,  soweit aus den Sondervoten ersichtlich, mit 6:2 Stimmen ergangen.

Dass die Vorschriften gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG für nichtig und  nicht nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären sind, hat der  Senat mit 4:4 Stimmen entschieden. Demzufolge können die Vorschriften  auch nicht in eingeschränktem Umfang übergangsweise weiter angewendet  werden, sondern verbleibt es bei der gesetzlichen Regelfolge der  Nichtigerklärung.

Sondervotum des Richters Schluckebier:

1. In der Speicherung der Verkehrsdaten für die Dauer von sechs Monaten  bei den Diensteanbietern liegt kein Eingriff in das Grundrecht aus Art.  10 Abs. 1 GG von solchem Gewicht, dass er als „besonders schwer“ und  damit gleichermaßen klassifiziert werden könnte wie ein unmittelbarer  Zugriff durch die öffentliche Gewalt auf Kommunikationsinhalte. Die  Verkehrsdaten verbleiben in der Sphäre der privaten Diensteanbieter, bei  denen sie aus betriebstechnischen Gründen anfallen und von denen der  einzelne Telekommunikationsteilnehmer aufgrund der vertraglichen Bindung  erwarten kann, dass diese sie in ihrer Sphäre strikt vertraulich  behandeln und schützen. Wird die nach dem Stand der Technik mögliche  Datensicherheit gewährleistet, so fehlt deshalb auch eine  objektivierbare Grundlage für die Annahme eines speicherungsbedingten  Einschüchterungseffekts beim Bürger. Die Speicherung erstreckt sich  nicht auf den Inhalt der Telekommunikation. Bei der Gewichtung des  Eingriffs muss deshalb eine wahrnehmbare Distanz zu solchen besonders  schweren Eingriffen gewahrt bleiben, wie sie bei der akustischen  Wohnraumüberwachung, der inhaltlichen Telekommunikationsüberwachung oder  der sogenannten Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme  durch unmittelbaren Zugriff staatlicher Organe vorliegen, und bei denen  in besonderem Maße das Risiko besteht, dass der absolut geschützte  Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen wird. Besonders  eingriffsintensiv ist danach nicht bereits die Speicherung der  Verkehrsdaten beim Diensteanbieter, sondern erst der Abruf und die  Nutzung der Verkehrsdaten durch staatliche Stellen im Einzelfall nach  den dafür bestehenden Rechtsgrundlagen; diese wie auch die richterliche  Anordnung der Verkehrsdatenerhebung unterliegen ihrerseits den strikten  Anforderungen der Verhältnismäßigkeit.

2. Die angegriffenen Regelungen sind im Grundsatz nicht unangemessen,  den Betroffenen zumutbar und damit verhältnismäßig im engeren Sinne. Der  Gesetzgeber hat sich mit der Pflicht zur Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten für die Dauer von sechs Monaten, einer  Verwendungszweckregelung und der strafprozessrechtlichen  Erhebungsregelung in dem ihm von Verfassungs wegen zukommenden  Gestaltungsrahmen gehalten. Die Schutzpflicht des Staates gegenüber  seinen Bürgern schließt die Aufgabe ein, geeignete Maßnahmen zu  ergreifen, um die Verletzung von Rechtsgütern zu verhindern oder sie  aufzuklären und die Verantwortung für Rechtsgutsverletzungen zuzuweisen.  In diesem Sinne zählt die Gewährleistung des Schutzes der Bürger und  ihrer Grundrechte sowie der Grundlagen des Gemeinwesens und die  Verhinderung wie die Aufklärung bedeutsamer Straftaten zugleich zu den  Voraussetzungen eines friedlichen Zusammenlebens und des unbeschwerten  Gebrauchs der Grundrechte durch den Bürger. Effektive Aufklärung von  Straftaten und wirksame Gefahrenabwehr sind daher nicht per se eine  Bedrohung für die Freiheit der Bürger.

In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum  Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner  von der Verfassung verbürgten Rechte ist es zunächst Aufgabe des  Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden  Interessen zu erreichen. Ihm kommt dabei ein Einschätzungs- und  Gestaltungsspielraum zu. Ziel des Gesetzgebers war es hier, den  unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen, rechtsstaatlichen  Strafrechtspflege angesichts einer grundlegenden Veränderung der  Kommunikationsmöglichkeiten und des Kommunikationsverhaltens der  Menschen in den letzten Jahren Rechnung zu tragen. Dieses Ziel setzt  grundsätzlich die Ermittelbarkeit der zur Aufklärung erforderlichen  Tatsachen voraus. Dabei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass  gerade Telekommunikationsverkehrsdaten aufgrund der technischen  Entwicklung hin zu Flatrates oftmals entweder überhaupt nicht  gespeichert werden oder bereits wieder gelöscht sind, bevor eine  richterliche Anordnung zur Auskunftserteilung erwirkt werden kann oder  auch nur die für einen entsprechenden Antrag erforderlichen  Informationen ermittelt sind. Die Tatsache, dass elektronische oder  digitale Kommunikationsmittel in nahezu alle Lebensbereiche vorgedrungen  sind und deshalb in bestimmten Bereichen die Strafverfolgung und auch  die Gefahrenabwehr erschweren, berücksichtigt die Senatsmehrheit zwar  bei der Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit der  Verkehrsdatenspeicherung, gewichtet sie aber bei der  Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne unter dem Aspekt der  Angemessenheit und Zumutbarkeit nicht in dem gebotenen Maße.

Die Senatsmehrheit schränkt damit zugleich den Einschätzungs- und  Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, auf dem Felde der  Straftatenaufklärung und der Gefahrenabwehr zum Schutz der Menschen  angemessene und zumutbare Regelungen zu treffen, im praktischen Ergebnis  nahezu vollständig ein. Dadurch trägt sie auch dem Gebot  verfassungsrichterlicher Zurückhaltung („judicial self-restraint“) gegenüber konzeptionellen Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers nicht hinreichend Rechnung. Das Urteil gibt eine  Speicherdauer von sechs Monaten also dem durch die EG-Richtlinie  geforderten Mindestmaß als an der Obergrenze liegend und  verfassungsrechtlich allenfalls rechtfertigungsfähig vor, schreibt dem  Gesetzgeber regelungstechnisch vor, dass die Verwendungszweckregelung  zugleich die Zugriffsvoraussetzungen enthalten muss, beschränkt ihn auf  eine Katalogtatentechnik im Strafrecht, schließt die Möglichkeit der  Nutzung der Verkehrsdaten auch zur Aufklärung von mittels  Telekommunikationsmitteln begangenen schwer aufklärbaren Straftaten aus  und erweitert die Benachrichtigungspflichten in bestimmter Art. Danach  bleibt dem Gesetzgeber kein nennenswerter Spielraum mehr für eine  Ausgestaltung in eigener politischer Verantwortung.

Der Senat verwehrt dem Gesetzgeber insbesondere die Abrufbarkeit der  nach § 113a TKG gespeicherten Verkehrsdaten für die Aufklärung von  Straftaten, die nicht im derzeitigen Katalog des § 100a Abs. 2 StPO  bezeichnet, aber im Einzelfall von erheblicher Bedeutung sind, sowie von  solchen Taten, die mittels Telekommunikation begangen sind (§ 100g Abs.  1 Satz 1 Nr. 1 und 2 StPO). Hinsichtlich der letztgenannten Taten wird  nicht genügend gewichtet, dass der Gesetzgeber hier von erheblichen  Aufklärungsschwierigkeiten ausgeht. Da es Sache des Gesetzgebers ist,  eine wirksame Strafverfolgung zu gewährleisten und keine beträchtlichen  Schutzlücken entstehen zu lassen, kann es ihm nicht versagt sein, auch  bei Straftaten, die zwar nicht besonders schwer sind, aber Rechtsgüter  von Gewicht schädigen den Zugriff auf die Verkehrsdaten zu eröffnen,  weil nach seiner Einschätzung nur so das Entstehen faktisch weitgehend  rechtsfreier Räume und ein weitgehendes Leerlaufen der Aufklärung  ausgeschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass sich der Gesetzgeber bei  der Gestaltung der strafprozessualen Zugriffsbefugnis an Kriterien  orientiert hat, die der Senat in seinem Urteil vom 12. März 2003  (BVerfGE 107, 299 <322>) zur Herausgabe von Verbindungsdaten der  Telekommunikation gebilligt hat.

3. Im Rechtsfolgenausspruch hätte es auch auf der Grundlage der  verfassungsrechtlichen Würdigung der Senatsmehrheit unter Rückgriff auf  eine ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nahe gelegen,  dem Gesetzgeber eine Frist für eine Neuregelung zu setzen und die  bestehenden Vorschriften in Anlehnung an die Maßgaben der vom Senat  erlassenen einstweiligen Anordnungen für vorübergehend weiter anwendbar  zu erklären, um nachhaltige Defizite insbesondere bei der Aufklärung von  Straftaten, aber auch bei der Gefahrenabwehr zu vermeiden.

Sondervotum Richter Eichberger:

Das Sondervotum schließt sich der Kritik des Richters Schluckebier an  der Beurteilung der Eingriffsintensität der Speicherung der  Telekommunikationsverkehrsdaten als Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG im  Wesentlichen an. Die den §§ 113a, 113b TKG zugrunde liegende  gesetzgeberische Konzeption einer gestuften legislativen Verantwortung  für die Speicherungsanordnung auf der einen Seite und den Datenabruf auf  der anderen Seite steht im Grundsatz mit der Verfassung in Einklang.  Dies gilt insbesondere für die in § 100g StPO geregelte Verwendung der  nach § 113a TKG gespeicherten Daten zu Zwecken der Strafverfolgung. Der  Gesetzgeber ist nicht gezwungen die Verhältnismäßigkeit der  Abrufregelung ausschließlich an dem größtmöglichen Eingriff eines  umfassenden, letztlich auf ein Bewegungs- oder Sozialprofil des  betroffenen Bürgers abzielenden Datenabrufs zu messen, sondern darf  berücksichtigen, dass eine Vielzahl von Datenabfragen weitaus geringeres  Gewicht haben, über deren Zumutbarkeit im Einzelfall der hierzu berufene  Richter zu entscheiden hat.

BVerfG, PM 11/2010, 02.03.2010

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Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Auf die Revision der Beklagten hat der u.a. für den Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Klagen abgewiesen.

Zwar liegt in dem Bereithalten der die Kläger identifizierenden Meldungen zum Abruf im Internet ein Eingriff in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Der Eingriff ist aber nicht rechtswidrig, da im Streitfall das Schutzinteresse der Kläger hinter dem von der Beklagten verfolgten Informationsinteresse der Öffentlichkeit und ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung zurückzutreten hat. Das beanstandete Dossier beeinträchtigt das Persönlichkeitsrecht der Kläger einschließlich ihres Resozialisierungsinteresses unter den besonderen Umständen des Streitfalls nicht in erheblicher Weise. Es ist insbesondere nicht geeignet, die Kläger “ewig an den Pranger” zu stellen oder in einer Weise “an das Licht der Öffentlichkeit zu zerren”, die sie als Straftäter (wieder) neu stigmatisieren könnte. Die in ihm zusammengefassten Meldungen enthalten sachbezogene, wahrheitsgemäße Aussagen über ein Kapitalverbrechen an einem bekannten Schauspieler, das erhebliches öffentliches Aufsehen erregt hatte. Angesichts der Schwere des Verbrechens, der Bekanntheit des Opfers, des erheblichen Aufsehens, das die Tat in der Öffentlichkeit erregt hatte, und des Umstands, dass sich die Verurteilten noch im Jahr 2004 um die Aufhebung ihrer Verurteilung bemüht hatten, waren die Meldungen zum Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung zulässig. Hieran hat sich trotz der zwischenzeitlich erfolgten Entlassung der Kläger aus der Haft nichts geändert. Dem Dossier kam nur eine geringe Breitenwirkung zu. Es enthielt nur eindeutig als solche erkennbare Altmeldungen und war nur durch gezielte Suche auffindbar. Darüber hinaus setzte die Kenntnisnahme von den die Kläger identifizierenden Inhalten den kostenpflichtigen Abruf des Dossiers voraus, wodurch der Zugang zu den beanstandeten Inhalten zusätzlich erschwert wurde.

Zu berücksichtigen war weiterhin, dass ein anerkennenswertes Interesse der Öffentlichkeit nicht nur an der Information über das aktuelle Zeitgeschehen, sondern auch an der Möglichkeit besteht, vergangene zeitgeschichtliche Ereignisse zu recherchieren. Würde das weitere Bereithalten eindeutig als solcher erkennbarer und im Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung zulässiger Altmeldungen auf dafür vorgesehenen Seiten zum Abruf im Internet nach Ablauf einer gewissen Zeit oder nach Veränderung der zugrunde liegenden Umstände ohne weiteres unzulässig und wäre die Beklagte verpflichtet, von sich aus sämtliche archivierten Meldungen immer wieder auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollieren, würde die Meinungs- und Medienfreiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt. Angesichts des mit einer derartigen Kontrolle verbundenen personellen und zeitlichen Aufwands bestünde die Gefahr, dass die Beklagte entweder ganz von einer der Öffentlichkeit zugänglichen Archivierung absehen oder bereits bei der erstmaligen Veröffentlichung die Umstände ausklammern würde, die – wie vorliegend der Name des Straftäters – die Meldung später rechtswidrig werden lassen könnten, an deren Mitteilung die Öffentlichkeit aber im Zeitpunkt der erstmaligen Berichterstattung ein schützenswertes Interesse hat.
Den Klägern steht auch kein Anspruch auf Unterlassung erneuter Verbreitung der in den Meldungen vom 21. September und 30. November 1992 enthaltenen Bilder zu. Bei den beanstandeten Abbildungen handelt es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG, die auch ohne Einwilligung der Kläger als Teil des beanstandeten Dossiers zum Abruf im Internet bereitgehalten werden durften. Die Fotos illustrieren die Meldungen vom 21. September bzw. 30. November 1992, in denen wahrheitsgemäß, sachbezogen und objektiv über die Anklageerhebung gegen die Kläger wegen Mordes an einem bekannten Schauspieler bzw. den Beginn der Hauptverhandlung berichtet wird und die damit an ein zeitgeschichtliches Ereignis anknüpfen. Die Aufnahmen sind somit kontextbezogen.

Vorinstanzen: LG Hamburg – Entscheidungen vom 18.1.2008 – 324 O 509/07 und 507/07; OLG Hamburg – Entscheidungen vom 29.7.2008 – 7 U 30/08 und 31/08

BGH, PM Nr. 30/2010

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1. Die Antragsteller haben einen Arrestanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, §§ 830, 840 BGB und es besteht ein Arrestgrund, wenn das vorsätzliche vertragswidrige Verhalten des Schuldners mit einer gegen den Gläubiger gerichteten strafbaren Handlung zusammenfällt.
2. Die von dem Amtsgericht angeordnete Rückgewinnungshilfe lässt das Sicherungsbedürfnis der Antragsteller nicht entfallen.
3. Darauf, dass die Antragsteller nicht schon früher um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, kommt es nicht an.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – ww.jur-blog.de

KG Berlin: Dinglicher Arrestantrag neben Rückgewinnungshilfe zulässig

KG Berlin, Beschluss vom 07.01.2010, Az.: 23 W 1/10

Tenor

• Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 10.12.2009 – Geschäftsnummer 5 O 493/09 – wird geändert:
  • Wegen einer glaubhaft gemachten Forderung der Antragsteller in Höhe von 45.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.000 EUR seit dem 27.6.2008 und aus weiteren 10.000 EUR seit dem 01.7.2008 sowie einer Kostenpauschale von 6.020 EUR wird der dingliche Arrest in das gesamte Vermögen der Antragsgegner angeordnet.
• Die Vollziehung des Arrestes wird gehemmt durch Hinterlegung von 51.020 EUR (inklusive Kostenpauschale).
• Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner zu tragen.
• Der Streitwert wird für die Beschwerdeinstanz auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Zur Entscheidung ist gemäß § 568 ZPO der Einzelrichter berufen. Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und im Übrigen gemäß § 569 ZPO zulässige Beschwerde ist begründet.

Der angefochtene Beschluss war zu ändern. Die von dem Amtsgericht Tiergarten gemäß § 111 b StPO angeordnete sogenannte Rückgewinnungshilfe lässt das Sicherungsbedürfnis der Antragsteller nicht entfallen.

Die Antragsteller haben einen Arrestanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, §§ 830, 840 BGB glaubhaft gemacht. Das will offenbar auch das Landgericht nicht in Abrede stellen.

Die Antragsteller haben ferner einen Arrestgrund glaubhaft gemacht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht regelmäßig ein Arrestgrund, wenn das vorsätzliche vertragswidrige Verhalten des Schuldners mit einer gegen den Gläubiger gerichteten strafbaren Handlung zusammenfällt (BGH WM 1983, 614; vgl. auch OLG Dresden MDR 1998, 795; differenzierend OLG Köln MDR 2008, 232). Dieser Umstand genügt jedenfalls bei Vermögensdelikten wie dem hier in Rede stehenden Eingehungsbetrug (Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, 3. Aufl., § 917, Rdnr. 11). In einem solchen Fall ist die Annahme gerechtfertigt, der Täter werde sein rechtswidriges Verhalten fortsetzen und daher die Vollstreckung vereiteln oder wesentlich erschweren. Besondere Gründe, die ausnahmsweise den Arrestgrund entfallen lassen könnten, wie etwa die Absicht des Täters, den Schaden wieder gut zu machen, sind aufgrund des von den Antragstellern dargelegten vorgerichtlichen Verhaltens der Antragsgegner nicht zu erkennen. Dagegen stellt die Vermögensbeschlagnahme (dazu sogleich) einen Arrestgrund nicht dar (OLG Hamm OLGR 2004, 55), schließt ihn aber entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht aus (MünchKommZPO/Drescher, 3. Aufl., § 917, Rdnr. 6).

Die von dem Amtsgericht Tiergarten angeordnete Rückgewinnungshilfe lässt das Sicherungsbedürfnis der Antragsteller nicht entfallen. Maßnahmen von Behörden stellen keine anderweitige Sicherung der Antragsteller dar (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 917, Rdnr. 11; HdBVR-Dunkl, 3. Aufl., Kapitel A, Rdnr. 162; ferner MünchKommZPO/Drescher, a.a.O., § 917, Rdnr. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 917, Rdnr. 15; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 917, Rdnr. 26; a.A. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 917, Rdnr. 8; vgl. zum Ganzen auch Köper NJW 2004, 2485). Dies folgt schon aus dem Umstand, dass der Verletzte Einfluss weder auf ihre Anordnung noch – wie hier die Antragsteller – auf ihren Fortbestand hat. Es kommt hinzu, dass die Anwendung von § 111 g Abs. 3 Satz 1 StPO bei mehreren Verletzten nicht etwa zur Folge hat, dass alle Verletzten mit ihren Pfändungspfandrechten den gleichen Rang haben. Vielmehr bleibt das vollstreckungsrechtliche Prioritätsprinzip unangetastet (BGH NJW 2000, 2027). Schließlich ist in der strafrechtlichen Judikatur und Literatur anerkannt, dass der Verletzte, um auf das von der Staatsanwaltschaft arrestierte Vermögen zugreifen zu können, eines Titels in Form eines vorläufig vollstreckbaren Urteils oder eines Arrestbefehls bedarf (vgl. statt aller Meyer-Goßner/Cierniak, StPO, 52. Aufl., § 111 g, Rdnr. 2; ferner BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf Wistra 1992, 319). Dann kann ihm aber nicht der Erlass eines Arrestbefehls mit der Begründung verwehrt werden, er sei durch die Rückgewinnungshilfe bereits ausreichend gesichert. Jedenfalls geböte der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, die Antragsteller nicht zwischen die Mühlsteine der etwa unterschiedlichen Auffassungen der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Stimmen geraten zu lassen.

Darauf, dass die Antragsteller nicht schon früher um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, kommt es nicht an. Ein längeres Zuwarten lässt allenfalls die Dringlichkeit einer sogenannten Regelungsverfügung nach § 940 ZPO (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940, Rdnr. 4) entfallen.

Gemäß § 923 ZPO war die sogenannte Lösungssumme zu bestimmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts findet ihre Grundlage in § 3 ZPO.

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1. Wird ein Verbraucher im Internet vor Herunterladen eines unentgeltlichen Programms immer zur Anmeldemaske geleitet, wo der angebrachte Hinweis auf die Kosten einer Anmeldung jedenfalls nicht so leicht erkennbar und gut wahrnehmbar ist, dass der Durchschnittsverbraucher über die entstehenden Kosten ohne weiteres informiert wird, kommt kein Abo-Vertrag zustande.
2. Durfte der Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Internetseite davon ausgehen, dass das Angebot der Beklagten keine Kosten verursachen werde, kann ein Dissens gemäß § 155 BGB vorliegen, der dazu führt, dass ein Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.
3. Die Beklagte hat zu Unrecht am 25.12.2008 eine Rechnung geschickt, so dass ein Ersatz der Kosten zur Abwehr dieser Forderung ein Anspruch aus §§ 280 I, 311 II BGB in Betracht (BGH NJW 2007, 1458, juris Ziffer 8) kommt.
4. Eine Haftung auf Ersatz von Anwaltskosten scheidet gemäß § 280 I 2 BGB aber aus, wenn der vermeintliche Gläubiger nicht zumindest fahrlässig handelt.
5. Ergibt nämlich eine Plausibilitätskontrolle, dass nicht sicher davon ausgegangen werden muss, dass eine Forderung nicht besteht, darf der Gläubiger auch einen im Ergebnis vermeintlichen Anspruch geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten befürchten zu müssen (BGH NJW 2009, 1262, juris Ziffer 20).

Anm. RA Exner, Kiel: Die Entscheidung des LG Mannheim vermag hinsichtlich der redaktionellen Leitsätze 4 und 5 nicht zu überzeugen. Gerade bei Online-Angeboten sind Preise klar anzugeben und der Anbieter kann sich nicht auf die unklaren Preisangaben berufen. Der Abo-Fallen-Betreiber darf nicht ein “Freischuss” für REchnungen eingeräumt werden. Dies ergibt der Wertungszusammenhang aus PreisangabenG und PreisAVO. Auch ein Blick in das neue UWG hätte gezeigt, dass eine Berufung auf “Unklarheiten” bzw. “Fahrlässigkeit” im vorliegenden Fall zu Lasten des Internetanbieters eher fadenscheinig ist:

§ 5a UWG [Irreführung durch Unterlassen]

(1) Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

(2) Unlauter handelt, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist.

(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:

1. [...] 2. [...] 3. der Endpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;

Ob das Gericht diese Texte nun im Rahmen der Auslegung berücksichtigt hätte, dogmatisch über § 826 BGB oder gar den Weg über Treu und Glauben (§ 242 BGB) gewählt hätte; im Ergebnis ist die Begründung eher irreführend. Eine klare und ganz deutliche Rechtssprache gegen die Betreiber von Abofallen ist erforderlich: Noch immer gibt e zu viele unbeschultene Interent-Nutzer, die sich durch Abo-Fallen, Anwaltsmahnung und Inkassodrohung zur Zahlung bewegen lassen. Das Geschäftsmodell ist aber nach dem UWG glatt rechtswidrig.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

LG Mannheim: Abofalle oder nicht? Probieren wir´s mal aus!

LG Mannheim, Urteil vom 14.01.2010, Az. 10 S 53/09 -

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 04.06.2009 – Az.: 14 C 71/09- wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Ohne Tatbestand gem. §§ 540 II, 313 a I ZPO

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Die Berufungsbegründung zeigt weder eine Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) des angefochtenen Urteils noch konkrete Anhaltspunkte dafür auf, dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigten.

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Die Beklagte greift mit der Berufung die rechtliche Würdigung der amtsgerichtlichen Entscheidung an. Die Beklagte habe keine Schadensersatzansprüche auslösende Pflichtverletzung begangen. Der Verbraucher werde auf der Internetseite der Beklagten hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass die Registrierung für den „Memberbereich“ der Beklagten kostenpflichtig ist. Es gebe auch keine Zahlungspflicht für an sich kostenlose Software. Die Beklagte betreibe vielmehr ein Internetportal, auf dem Software besprochen werde.

Überdies löse die Geltendmachung eines möglicherweise unberechtigten Schadensersatzanspruchs nicht ohne weiteres einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Anspruchsteller aus, denn es gehöre zum allgemeinen Lebensrisiko, mit einem unberechtigten Anspruch konfrontiert zu werden.

II. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien ein unentgeltlicher Vertrag zustande gekommen ist. Zwar hat das Amtsgericht zu Recht angenommen, dass der Kläger davon ausgehen konnte, dass die Beklagte ihr Angebot kostenlos zur Verfügung stellt. Dies ergibt sich zum einen aus der Aufmachung der Internetseite der Beklagten, bei der auf den ersten Seiten kein Hinweis auf Kosten für das Herunterladen von Programmen ersichtlich ist. Unstreitig handelt es sich auch um Programme, die anderweitig legal kostenlos heruntergeladen werden können, so dass eine Kostenpflicht fern liegend erscheint. Auf diese Art und Weise wird dem Interessenten suggeriert, dass er jedenfalls einen Teil des Angebots der Beklagten kostenlos erhalten kann. Zum Herunterladen eines solchen unentgeltlichen Programms wird man aber immer zur Anmeldemaske geleitet, wo der angebrachte Hinweis auf die Kosten einer Anmeldung jedenfalls nicht so leicht erkennbar und gut wahrnehmbar ist, dass der Durchschnittsverbraucher über die entstehenden Kosten ohne weiteres informiert wird. Dies ergibt sich außer aus dem unstreitigen Bild der Maske auch aus dem unstreitigen Umstand, dass eine sehr große Zahl von Verbrauchern die Kostenpflichtigkeit bei der Anmeldung übersehen haben.

Demgegenüber wollte die Beklagte ihr nach Anmeldung zugängliches Angebot nicht kostenlos zur Verfügung stellen.

Wenn – wie in vorliegendem Fall – ein Formular des Empfängers – hier der Beklagten – verwendet wird, ist für die gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung des objektiven Sinns der Erklärungen der Parteien darauf abzustellen, wie der Erklärende das Formular verstehen durfte (Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 133 Rn. 10). Danach durfte aufgrund der Gestaltung der Internetseite durch die Beklagte der Kläger davon ausgehen, das Angebot der Beklagten werde keine Kosten verursachen. Nur so hat er es auch verstanden, so dass ein Dissens gemäß § 155 BGB vorliegt, der dazu führt, dass ein Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.

Die Beklagte hat daher dem Kläger zu Unrecht am 25.12.2008 eine Rechnung geschickt.

Grundsätzlich kommt im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme als angeblicher Schuldner für den Ersatz der Kosten zur Abwehr dieser Forderung ein Anspruch aus §§ 280 I, 311 II BGB in Betracht (BGH NJW 2007, 1458, juris Ziffer 8). Ein Haftung scheidet gemäß § 280 I 2 BGB aber aus, wenn der vermeintliche Gläubiger nicht zumindest fahrlässig handelt, wobei Fahrlässigkeit nicht schon dann angenommen werden kann, wenn der Gläubiger nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Ergibt nämlich eine Plausibilitätskontrolle, dass nicht sicher davon ausgegangen werden muss, dass eine Forderung nicht besteht, darf der Gläubiger auch einen im Ergebnis vermeintlichen Anspruch geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten befürchten zu müssen (BGH NJW 2009, 1262, juris Ziffer 20).

Gemessen an diesen Anforderungen hat die Beklagte in vorliegendem Fall jedenfalls fahrlässig gehandelt. Zwar ist dem Kläger vorzuwerfen, dass er nicht unverzüglich auf die Rechnung der Beklagten reagiert hat und dieser mitgeteilt hat, er halte die Forderung nicht für berechtigt. Nachdem aber die Beklagte, ohne selbst den Kläger zuvor kontaktiert zu haben und anzufragen, warum dieser auf die Rechnung der Beklagten nicht gezahlt hat oder ihn zumindest zu mahnen, sofort anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen hat mit entsprechender Erhöhung der Forderung um die Anwaltsgebühren, ist nicht zu beanstanden, dass sich auch der Kläger anwaltlicher Hilfe bedient hat, um auf den Schriftsatz des Anwalts der Beklagten antworten zu lassen. Die Beklagte wusste aufgrund der unstreitigen Vielzahl von Verbraucherbeschwerden um ihr zumindest missverständliches Angebot. Sie ist auch von der Bedenklichkeit ihres Vorgehens überzeugt gewesen, wie sich daraus ergibt, dass sie ihre Forderung sofort hat fallen lassen, als sich der Kläger mit anwaltlicher Hilfe zur Wehr gesetzt hat. Bei dieser Sachlage ist von einem fahrlässigen Verhalten der Beklagten auszugehen, so dass der Kläger berechtigt ist, seine der Höhe nach unstreitigen Anwaltskosten ersetzt zu verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

Ein Fall von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Beklagten keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, weil es nicht um eine entscheidungserhebliche bislang nicht geklärte Rechtsfrage geht. Die Auswirkungen der Entscheidung liegen vielmehr nur auf tatsächlichem Gebiet.

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Brand in der Stromversorgung des Uni-Rechenzentrums

Aufgrund eines Brandes in der zentralen Stromversorgung des Rechenzentrums am Samstag, den 16. Jan. 2010, sind alle Systeme einschließlich des Zugangs zum Internet ausgefallen. Die kriminalpolizeilichen Ermittlungen zur Brandursache werden am Montag aufgenommen. Erst nach der Freigabe durch die Behörden kann mit den Reparaturarbeiten begonnen werden. Sobald uns nähere Informationen zur Verfügung stehen, werden wir sie in geeigneter Form bekannt geben.

Störungsmeldung auf http://www.uni-kiel.de/ vom 18.01.2010 – 11:20 Uhr

Hinweis für Nutzer der UB: Telefonisch erhielt ich eben – ca. 11:00 Uhr – die Auskunft, der Fristlauf bei der Buchentleihe werde ausgesetzt. Es sei jedoch täglich die Webseite der Universitätsbibliothek Kiel zu prüfen. Einen Tag nach Wiederanlauf werde auch der Fristlauf für die entliehenen Medien wieder aufgenommen.

Mangelnde Information und IT-Sicherheit

Beispiel: Zugang zum Terminal UB-Kiel – Es sind weder Verlängerung, Kontrolle der Rückgabe möglich. Doch auf der zentralen Seite der Universitätsbibliothek Kiel kann der Internetnutzer nur eine Fehlermeldugn finden.

Not Found
The requested URL /ub/ was not found on this server.
Apache/2.2.3 (Debian) DAV/2 PHP/5.2.0-8+etch16 mod_ssl/2.2.3 OpenSSL/0.9.8c Server at www.uni-kiel.de Port 80

Störungsmeldung auf http://www.uni-kiel.de/ub/ vom 18.01.2010 – 11:21 Uhr

Naheliegende Maßnahmen: Notfallkonzept

Soeben habe ich telefonisch angeregt, dass die Information auf der zentralen Seite der Unsiversität wenigstens auch auf der Seite der Universitätsbibliothek Kiel eingestellt werden oder dorthin verlinkt werden sollte.

Offenbar gibt es gegen solche Ausfälle, seien sie technisch bedingt, durch Mitarbeiter oder böswillige Dritte verursacht, nicht oder kein hinreichend ausgearbeitetes Konzept. Zugegeben: Brände sind bei IT-Anlagen eine gefährliche Störungsursache. Nicht nur das Feuer selbst sondern und gerade der Einsatz von Löschmitteln kann hier erheblichen Schaden anrichten.

Als Berater für zwei größere mittelständische Unternehmen habe ich die entsprechende Beratung für solche Konzepte, Business Continuity Plan (BCP) erarbeitet bzw. begleitet. Es empfhielt sich für die Beauftragung von Sicherheitsdiensten, Einkauf von IT-Backup, Outsourcing, Vereinbarung von Verfügbarkeinten von IT-Diensten, etc. entsprechende Überlegungen einzubeziehen.

Für eine Universität gilt dies bei einer zentralen Diensterbringung im eingen Haus ebenfalls.

Rechtsanwat Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

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