Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft – wie der Beklagten im entschiedenen Fall – verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Art. 6 Fernabsatzrichtlinie “Widerrufsrecht”

(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. (…)

(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.

§ 312d BGB: Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen

Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden. (…)

§ 357 BGB: Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. (…)

§ 346 BGB: Wirkungen des Rücktritts

Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.(…)

Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2005; Az. 10 O 794/05 (MMR 2006, 245); OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. September 2007, Az. 15 U 226/06 (WM 2008, 419 = MMR 2008, 46)

BGH, PM Nr. 139/2010

Bei Veröffentlichung: BGH, Urteil des VIII. Zivilsenats vom 7.7.2010 – VIII ZR 268/07 – (PDF)

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Redaktionelle Leitsätze:

1. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen.
2. Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, waren nicht Gegenstand der Abmahnung und führen daher nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.
3. Ein vorliegender Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt und führen ebenso nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Abmahnung und Abmahnkosten nach Markenrecht und UWG

OLG Hamm, Urteil vom 01.06.2010, Az. I-4 U 224/09

Tenor:

• Die Berufung des Klägers gegen das am 10. November 2009 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
• Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
• Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Kosten für eine anwaltliche Abmahnung vom 03.02.2009 (= Anl. K 3) in Höhe von 1.376,83 € . Der Kläger, der Inhaber der Wort-/Bildmarke “Q” für die Dienstleistungsklassen 35, 41 (Leitklasse) und 42 (wie Anl. K 6) ist, hat vom Beklagten wegen einer WerbeE-Mail vom 27.01.2009 für die Veranstaltung “Q 2.0 ft. DJ T” (Anl. K 2) die Unterlassung der Verwendung der Kennzeichnung “Q” für Party- und Eventveranstaltungen verlangt. Der Beklagte gab daraufhin unter dem 12.02.2009 eine Unterlassungserklärung (wie Anl. K 4) ab, ohne jedoch die geltend gemachten Anwaltskosten zu erstatten. Der Kläger nahm diese mit Schreiben vom 03.04.2009 (Anl. K 5) an.

(…) Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, dass eine Verletzung der geschützten Wort-/Bildmarke des Klägers nicht festzustellen sei. Ein identisches Zeichen i.S.v. § 14 II Nr. 1 MarkenG sei nicht verwandt worden. Auch liege keine Verletzungshandlung nach § 14 II Nr. 2 MarkenG vor. Eine Verwechslungsgefahr sei insoweit nicht ersichtlich. (…)

Der Kläger (…) meint, der Begriff “Q” sei für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungsklassen nicht nur beschreibend. Er führe auch bereits seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff “Q” u.a. Musikveranstaltungen, Live-Veranstaltungen, Partys und Events durch. Er habe sich mit seiner so genannten Partyreihe einen guten Ruf in der gesamten Partyszene in Deutschland erworben. Es liege eine eindeutige Verwechslungsgefahr vor. Er, der Kläger, sei bis zu der Rechtsverletzung durch den Beklagten der einzige Veranstalter von Partys gewesen, der in Diskotheken Veranstaltungen mit dem Namen “Q” durchgeführt habe. Seine Partyreihe sei bundesweit bekannt, habe einen guten Ruf und werde sehr stark besucht. (…) Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass seine Abmahnung auch auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt worden sei. Es liege einerseits eine unlautere Ausnutzung des guten Rufs gem. § 6 II Nr. 4 UWG und andererseits durch das Weglocken der Partybesucher durch die Verwendung des Begriffs “Q” eine Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG vor. Ferner sei der Beklagte wegen Nichtbenennung jedenfalls eines Gesellschafters seiner GbR mit vollständigem Namen wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 6 I Nr. 2 TMG abgemahnt worden. (…)

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB die Zahlung der streitgegenständlichen Abmahnkosten von 1.376,83 € verlangen. Die Abmahnung vom 03.02.2009 entsprach nicht dem Willen des Beklagten, da sie in Bezug auf die beanstandete Markenverletzung nicht berechtigt war.

I. 1. Ein Unterlassungsanspruch besteht zunächst nicht aus § 14 II Nr. 1 MarkenG. Ein identisches Zeichen hat der Beklagte schon deshalb nicht benutzt, weil der Beklagte in der fraglichen Mail gerade auch die grafischen Elemente der geschützten Wort-/Bildmarke, so die Zeichengestaltung, die Schreibweise in orange und den Brillenbestandteil nicht verwendet hat.

2. Ebenso wenig ist ein Anspruch aus § 14 II Nr. 2 MarkenG begründet. (…)

a) Zugunsten des Klägers besteht insoweit Markenschutz. Er ist Inhaber der deutschen Wort-/Bildmarke ######.2 “Q”. Eine irgendwie geartete Erlaubnis zur Nutzung der Marke durch den Beklagten bestand nicht.

b) Eine Verwechslungsgefahr ist indes zu verneinen. Die Beurteilung der Verletzungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2008, – Interconnect/T-InterConnect; NJW-RR 2009, 536 – Schuhpark). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2007, 700 – Limoncello).

Die Unterscheidungskraft der Wort-/Bildmarke “Q” mit der dargestellten (undurchsichtig wirkenden oder dunklen) Brille erweist sich auch in Bezug auf die Organisation und Durchführung von Liveveranstaltungen etc. als gering. Das Wortelement hat insoweit bereits nur überwiegend beschreibenden Charakter. Es werden schlicht “Freunde” des “Pornos” angesprochen. Der Begriff weist auf eine Freundschaft zu einer bestimmten Vorliebe hin und ist im Hinblick auf diese bloße Verknüpfung kaum anders zu werten als ein Sportsfreund, Kunstfreund oder ein Fan, z.B. ein Filmfan, für jedwedes andere Interessengebiet. Man interessiert sich hierfür, mag es gut finden, im Streitfall eben den Bereich der Pornographie. Der Kunstfreund besucht Ausstellungen und Museen. Der Filmfan geht etwa ins Kino. Ein Pornofreund mag Pornographie konsumieren, wie auch immer sie ihm dargeboten wird, so auch im Zusammenhang mit dem Besuch einer Unterhaltungs- oder Liveveranstaltung, die pornographische Inhalte oder Anknüpfungen beinhalten kann. Insofern verweist der Begriff überwiegend beschreibend über die angesprochenen Menschen auf das weite Spektrum der Pornographieangebote. Es kann zwar aus zwei mehr oder weniger beschreibenden Begriffen auch ein einprägsamer Kombinationsbegriff entstehen, der als solcher wiederum eine individuelle Eigenart aufweist. Diesem kommt damit aus Sicht des Verkehrs ausreichende Unterscheidungskraft im Hinblick auf die Herkunft der geschützten Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen zu (vgl. BGH GRUR 2008, 1108, 1111 –Haus & Grund III). Hier stellt sich der Begriff “pornofreund” auch in Verbindung mit der Brille aber keineswegs als besonders kreativ, ungewöhnlich und einprägsam in diesem Sinne dar. Er hat insgesamt im Hinblick auf die geschützten Dienstleistungen nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Was die Überschneidung der Dienstleistungen angeht, ist nahezu von einer Identität auszugehen. Maßgeblich ist insoweit die Eintragung. Auf die konkrete Nutzung der Marke durch den Kläger kommt es nicht an. Der Schutzumfang der Klagemarke (insbes. Klasse 41) umfasst gerade auch die Organisation und Durchführung von Live-Veranstaltungen, Shows etc., die der Beklagte ebenfalls bewirbt und durchführt.

Die Zeichenähnlichkeit ist alsdann wiederum nur sehr gering. Zu beachten ist, dass der Begriff “Q” eben nicht als reine Wortmarke geschützt ist. Es besteht insoweit, zumal der Wortbestandteil weithin nur beschreibend ist, kein Elementenschutz. (…)

Mangels Verwechslungsgefahr scheiden markenrechtliche Unterlassungsansprüche insoweit aus.

II. 1. Was die neu geltend gemachten Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, ist schon festzustellen, dass diese nicht Gegenstand der Abmahnung waren. Diese können nunmehr nicht nachträglich die Berechtigung der Abmahnung begründen. Entsprechende Verstöße wurden überhaupt nicht abgemahnt. Überdies dürften, was letztlich dahinstehen kann, die Voraussetzungen dieser Verstoßnormen nicht nachgewiesen sein.

2. Soweit der Kläger ferner auf einen Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG zurückkommt, ist zunächst zwar zu konstatieren, dass dieser auch mit der Abmahnung vom 03.02.2009 geltend gemacht war (dort S. 2 f.). Dieser ist aber für die Kostenrechnung des Klägers letztlich nicht von Belang. Die Unterwerfung ist – nach der insoweit vorgelegten Anl. K 4 – nur hinsichtlich des vermeintlich markenrechtlichen Verstoßes erfolgt. Mit der Annahme vom 03.04.2009 (Anl. K 5) wurde auch mitnichten beanstandet, dass man sich wegen des TMG-Verstoßes nicht auch unterworfen habe. Dieser Verstoß wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt. Jedenfalls hat der Kläger selbst die Höhe des Streitwertwerts von 30.000,- € allein aus der angeblichen Markenrechtsverletzung hergeleitet. Selbst die Klageschrift im vorliegenden Verfahren erwähnt einen Verstoß nach dem TMG nicht. Hieraus hat der Kläger die Kostenansprüche selbst nicht hergeleitet. Die hier streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten beruhen ausweislich gerade auch der Klageschrift (vgl. insbes. S. 3) allein auf der beanstandeten Markenverletzung. Ein etwaiger Verstoß gegen das TMG kann die streitgegenständliche Kostenforderung nicht mehr rechtfertigen.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, 10 O 75/09

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In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Handelsunternehmen seinen Internetauftritt so gestaltet, dass die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten weder auf der ersten sich öffnenden Internetseite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten “Allgemeine Geschäftsbedingungen” und “Service” sowie nach dem Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die von der Preisangabenverordnung vorgeschriebenen Angaben informieren, musste er von sich aus die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter “Service” durchsuchen. Ein Wettbewerber hatte dies beanstandet und das Handelsunternehmen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verklagt. Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg hatten der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten müssten auf derselben Internetseite wie der Preis unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Waren stehen.

Der Bundesgerichtshof hat zwar bestätigt, dass der beanstandete Internetauftritt des beklagten Versandhändlers den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach. Er hat jedoch der Auffassung der Vorinstanzen widersprochen, die Preisangabenverordnung nötige dazu, die zusätzlichen Hinweise auf die Umsatzsteuer und die Liefer- und Versandkosten auf derselben Internetseite zu geben, auf der die Ware angeboten und der Preis genannt werde. Dem Internetnutzer sei bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfielen. Er gehe auch als selbstverständlich davon aus, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten. Es genüge daher, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben würden, die der Internetnutzer bei näherer Befassung mit dem Angebot noch vor Einleitung des Bestellvorgangs aufrufen müsse.

Vorinstanzen: OLG Hamburg, Urt. v. 12.8.2004 – 5 U 187/03; LG Hamburg, Urt. v. 4.11.2003 – 312 O 484/03

BGH, PM Nr. 139/2007

-***-

Anm. RA Exner: Offenbar fällt es immer noch vielen Händlern schwer, bei Fernabsatzgeschäften den geltenden Regeln zu folgen. Pflichtangaben (Impressum, Widerrufsrecht), Preisauszeichnung und Urheberrechte Dritter sind aber strikt zu beachten. Verstöße können kostspielige Abmahnungen von Wettbewerbern, Verbraucherverbänden oder z. B. den Inhabern von Urheberrechten nach sich ziehen.

Die Pressemitteilung faßt nochmal zusammen, was jeder Händler bei seinen Internet-Angeboten beachten sollte.

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BAG: Karenzentschädigung – „überschießendes“ Wettbewerbsverbot

Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich den Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot. Der Zehnte Senat hat entschieden, dass der Anspruch nicht voraussetzt, dass der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot insgesamt beachtet; es genügt die Einhaltung des verbindlichen Teils.

Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte ausschließlich an den Fachhandel. Der Kläger war für die Beklagte zuletzt als Marketingleiter tätig. Nach dem vereinbarten Wettbewerbsverbot war der Kläger verpflichtet, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, welches mit der Beklagten in Konkurrenz steht. Als Konkurrenzunternehmen galt danach auch ein Unternehmen, welches mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst ist. Der Kläger arbeitete nach seinem Ausscheiden im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für einen Fachhändler und vertrieb Fenster und Türen an den Endverbraucher.

Die Vorinstanzen haben die Klage auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat Erfolg. Das Verbot, Fenster und Türen direkt an den Endverbraucher zu vertreiben, diente nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war daher insoweit unverbindlich. Da der Kläger das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet hat, besteht der Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 2 Sa 378/08 -

BAG PM 30/10

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1. Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig.
2. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben.
3. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden.

Anm. RA Exner, Kiel: Nach dieser Entscheidung muss also künftig in jedem Fall bei Werbung für Geräte mit Bildschirmen / Displays die Größenagabe auch in “cm” hinzugefügt werden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Werbung mit Zollangaben für Bildschirme/Displays

OLG Hamm, Beschluss vom10.05.2010, Az. 4 W 48/10

Tenor:

• Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nach einem Gegenstandswert von 10.000,- € der Antragstellerin auferlegt.

Gründe :

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Sie kann von der Antragsgegnerin nicht in Bezug auf ihr Angebot von digitalen Bilderrahmen und MP3-Spielern auf der Internetplattform X im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Angabe von Maßeinheiten verlangen, ohne hierbei die Maßeinheit in cm anzugeben. Das Landgericht hat insoweit zutreffend einen Verfügungsanspruch nach §§ 8 I; III Nr. 1; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG (Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung) und § 1 I EinVO (Ausführungsverordnung zum EinhZeitG) verneint.

Ein Verstoß gegen §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG ist zwar grundsätzlich zu bejahen. Hiernach sind im geschäftlichen Verkehr Größen in gesetzlichen Einheiten anzugeben. Längenmaße sind in Meter (m) anzugeben. Größenangaben in anderen als metrischen Einheiten sind nach § 3 I EinhVO nur ergänzend zulässig, wenn die Angabe in der gesetzlichen Einheit hervorgehoben ist. Vorliegend sind demgegenüber für die jeweiligen Displays allein Zoll-Angaben (7″ Digitaler Bilderrahmen; MP3-Player 1,8″) gemacht.

Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig. Eine wesentliche Beeinflussung des Marktverhaltens der Marktteilnehmer und insbesondere auch des Verbraucherverhaltens ist durch die Angaben der Bildgrößen bei den hier in Rede stehenden Geräte in Zoll nicht festzustellen. Die sog. Bagatellklausel hat den Zweck, solche Fälle unlauterer geschäftlicher Handlungen von der Verfolgung auszunehmen, die praktisch keine Auswirkungen auf die Markteilnehmer haben. Die Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist es nicht, unlautere Handlungen auch zur Verfolgung davon nicht mehr gedeckter Allgemeininteressen (hier daran, eine einheitliche Gestaltung der Maßeinheiten zu erreichen) zu verbieten (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 3 Rn. 114, 116 ff., 132; Sosnitza, in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 3 Rn. 46 f.), und zwar auch soweit behördliche Sanktionen angedroht sind und die interessierten Verbraucher nicht so informiert werden, wie es der Gesetzgeber für erforderlich hält. Ein Verbot ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Schutz der Mitbewerber, Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer dies erfordert und sich die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich in relevanter Weise auf die Interessen der angesprochenen Marktteilnehmer auswirken kann. Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Der zunächst zu bejahende Verstoß wirkt sich auf das Marktgeschehen insoweit nicht aus. Er wirkt sich insbesondere nicht dahin aus, dass Verbraucher durch die alleinigen Zollangaben bestimmte, hierdurch beeinflusste abweichende geschäftliche Entscheidungen treffen, weder im Rahmen der Kaufentscheidung noch im Abwicklungsstadium. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden. Das Längenmaß “Zoll” hatte sich in diesem Bereich zuvor freilich durchgesetzt und war allgemein gebräuchlich. Es entsprach, auch wenn die genaue Maßeinheit (1″ = 1 inch = 2,54 cm) oft selbst nicht bekannt ist, anerkannter und internationaler Übung, die diesbezüglichen Bildschirmgrößen und Displays zunächst nur mit Zoll zu bezeichnen. Der einschlägige Markt ist mit dieser Maßeinheit, die ebenso eine Vergleichbarkeit der Größen ermöglicht, überaus vertraut, so dass der Verbraucher auch einen zutreffenden Überblick über die wesentlichen Angaben des Produkts, sprich vor allem die Größe, erhält. Von daher ist in diesem besonderen Fall derzeit eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der maßgeblichen Marktteilnehmer ausnahmsweise zu verneinen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 17 O 21/10

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1. Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Gegenabmahnung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass eine Erstattung selbst bei einer unberechtigte Abmahnung nicht verlangt werden kann.
2. Ebenso wenig kann in diesem Zusammenhang ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angenommen werden.
3. Es lag auch keineswegs der (Ausnahme-) Fall vor (s. dazu BGH GRUR 2004, 790 – Gegenabmahnung), dass die Abmahnung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruhte, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden konnte.
4. Denkbar sind ausnahmsweise Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 10, 9 UWG, wenn der Abmahnende den Gegner seinerseits durch die Abmahnung gezielt behindert hätte, oder aus § 826 BGB oder § 678 BGB.
5. Festzuhalten ist zunächst, dass die Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 in der Sache grundsätzlich berechtigt war.

Anm. RA Exner: Mit Blick auf die Praxis müssen zwei Annahmen des Gerichts hinterfragt werden. (1) Es erscheint zweifelhaft, dass nach einer Abmahnung der Abgemahnte sogar eine “Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter” hinnehmen muss. Gerade die Feststellungsklage ist nicht geeignet, im einstweiligen Rechtsschutz ein “prozessuale Waffengleichheit” gegenüber einem Antrag auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung zu bewirken. Bei Schutzschriften ist – schon wegen des fliegenden Gerichtsstands in Internetsachen – die Kostenerstattung ungewiss. Die prozessuale Waffengelichheit ist als eine verfahrensrechtliche Anforderung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht hinreichend gewahrt. (2) Abmahnungen sind gegenwärtig ständiger Streitpunkt vor Gericht wegen der Abmahnkosten. Wenn das Gericht eine Abmahnung für berechtigt hält, solange negativ keine “Kenntnis der Nichtberechtigung” vorliege, ist dies ein Verkürzung. Das Recht kennt keinen Freischuss für Forderungsanmaßungen. Auf diese (zweifelhaften) Ausführungen des Gerichts kommt es im Ergbenis aber gar nicht an, wenn die Abmahnung tatsächlich berechtigt war.

Rechtsawalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Keine Erstattung der Kosten für Gegenabmahnung bei berechtigter Abmahnung

OLG Hamm, Urteil vom 03.12.2009, Az. 4 U 149/09

A. Der Kläger (vom Beklagten abgemahnt durch Schreiben vom 16.01.2009) verlangt von dem Beklagten die Zahlung von (Gegen-) Abmahnkosten von insgesamt 1.135,90 € (für seine Gegenabmahnung vom 08.04.2009), mit der Begründung, der Beklagte habe ihn in offenkundig rechtsmissbräuchlicher Weise abgemahnt und ihn, den Kläger, dadurch gezielt behindert und geschädigt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat für den geltend gemachten Zahlungsanspruch keine Anspruchsgrundlage gesehen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Entscheidungsgründe wird auf den Tatbestand wie auch die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 98 ff d.A.).

Der Kläger verfolgt seine Klageansprüche mit der von ihm eingelegten Berufung weiter und beantragt, das Urteil des Landgerichts Bochum vom 29. Juli 2009 (AZ I-13 O 82/09) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.005,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 28. April 2009 zu zahlen, sowie den Kläger von außergerichtlichen Anwaltsgebühren in Höhe von 130,50 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages, die Berufung zurückzuweisen. (…)

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Er kann von dem Beklagten für die Gegenabmahnung vom 08.04.2009 nicht Erstattung der Anwaltskosten von 1.005,40 € sowie Freistellung von den weiteren Anwaltsgebühren von 130,50 € verlangen.

Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Gegenabmahnung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass eine Erstattung selbst bei einer unberechtigte Abmahnung nicht verlangt werden kann.

Eine Anspruchsgrundlage wie § 12 Abs. 2 UWG, der wegen der Ausgestaltung der Abmahnung als Vorstufe der vorgerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auch analog nicht anwendbar ist, existiert in diesem Zusammenhang nicht. Der Abgemahnte kann gegen eine unberechtigte Abmahnung im Wege der Feststellungsklage vorgehen. Eine Gegenabmahnung ist auch zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senat, Urt. v. 11.01.2007, Az. 4 33/06; v. 18.01.2007, Az. 4 U 29/06; Köhler, in HefermehlKöhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 4 Nr. 10.166). Es besteht insoweit ein “verfahrensrechtliches Privileg”. Der Gegner muss die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter hinnehmen, weil er sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend verteidigen kann. Nichts anderes gilt im Streitfall. Ebenso wenig kann in diesem Zusammenhang ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angenommen werden (BGH GRUR 1969, 479 – Colle de Cologne; GRUR 1985, 571 – Feststellungsinteresse; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 4.10 Rn. 10/33; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.72 m.w.N.; anders unter bestimmten Voraussetzungen bei unberechtigter Schutzrechtsverwarnung, vgl. BGH GS GRUR 2005, 882). Der objektiv unbegründeten Abmahnung steht dabei die lediglich unbefugte Abmahnung gleich, wenn also ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, dem Abmahner aber die Abmahnbefugnis fehlt, etwa mangels Anspruchsberechtigung (§ 8 III UWG) oder – wie hier – wegen Missbrauchs (§ 8 IV UWG) fehlt (BGH GRUR 2001, 354 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.166). Es lag auch keineswegs der (Ausnahme-) Fall vor (s. dazu BGH GRUR 2004, 790 – Gegenabmahnung), dass die Abmahnung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruhte, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden konnte. Eher das Gegenteil war der Fall, weil der Beklagte selbst noch in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2009 in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände an seiner Rechtsverfolgung festhielt.

Denkbar sind ausnahmsweise Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 10, 9 UWG, wenn der Abmahnende den Gegner seinerseits durch die Abmahnung gezielt behindert hätte, oder aus § 826 BGB oder § 678 BGB. Als eine “gezielte” Behinderung im Sinne der zuerst genannten Vorschriften stellt sich eine unberechtigte Abmahnung aber allenfalls dar, wenn der Abmahner von der fehlenden Berechtigung der Abmahnung Kenntnis hatte oder – was dem gleichsteht – sich der Kenntnis bewusst verschließt (Köhler, aaO., Rn. 10.167 m.w.N). Mitunter wird in der unbegründeten Abmahnung auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Willen des Geschäftsherrn gesehen, die bei wiederum bei Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens nach § 678 BGB einen Schadensersatzanspruch auslösen könnte (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2003, 857; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.73 m.w.N.).

Die Abmahnung des Beklagten ist vorliegend indes keineswegs in Kenntnis der Nichtberechtigung oder bei eindeutiger Erkennbarkeit erfolgt. Auch die Annahme eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des Beklagten durch das Landgericht Bochum wegen eines angenommenen wirtschaftlichen Missverhältnisses zwischen seinen Einnahmen und dem durch den Ausspruch der Abmahnungen eingegangen Kostenrisiko führt nicht automatisch oder “denknotwendig”, wie die Klägerin meint, zu einer entsprechend unlauteren Schädigung, die eine Kostenerstattung für die Gegenabmahnung nach sich zieht. Dies gilt erst recht, wenn die Wettbewerbsverstöße des Abgemahnten tatsächlich vorliegen. Liegt tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vor und erfolgt die Abmahnung “ledig” unbefugt, z.B. weil die Anspruchsberechtigung nach § 8 III UWG fehlt oder gegen § 8 IV UWG verstoßen wird, kann die Abmahntätigkeit nicht schon aus diesem Grund nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG untersagt werden (BGH GRUR 2001, 354 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner, zu § 13 V a.F.).

Solche der Sache nach berechtigten Abmahnungen können grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrige Behinderung der Mitbewerber angesehen werden. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist dann, wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist, nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig. Daran ändert sich grundsätzlich auch nichts, wenn der Abmahnende nicht klagebefugt ist oder anzunehmen ist, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Ein Verlangen, ein rechtswidriges Verhalten zu unterlassen, kann nicht als wettbewerbswidrige Behinderung des abgemahnten Wettbewerbers behandelt werden, weil dieser das beanstandete Verhalten ohnehin nicht wiederholen dürfte. Auch soweit die Abmahnung eines dazu nicht Berechtigten bereits als solche eine Beeinträchtigung des laufenden Geschäftsbetriebs darstellen kann, muss eine solche unbefugte Rechtsverfolgung – wenn ein Wettbewerbsverstoß tatsächlich vorliegt – grundsätzlich ebenso hingenommen werden wie auch sonst eine unbegründete Anspruchsverfolgung durch Mitbewerber (BGH a.a.O.).

Überdies liegt in einem solchen Fall in der Regel eine noch nicht relevante Fahrlässigkeit vor (vgl. Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.167).

Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung rechtfertigen und eine maßgebliche vorherige, zumindest nicht zu übersehende Erkennbarkeit der Nichtberechtigung des Beklagten begründen, sind nicht feststellbar.

Festzuhalten ist zunächst, dass die Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 in der Sache grundsätzlich berechtigt war. Der Kläger, der mit Tierbedarf handelt, hatte im Rahmen seiner F-Auktion mit der Artikelnummer ##### am 14.01.2009 diverse Wettbewerbsverstöße – nämlich eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung in seinen AGB, die Nennung seiner Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung, die Nichtannahme unfreier Rücksendung, die Nichtangabe der Versandkosten ins Ausland und die Angabe einer Gewährleistungsfrist von 6 Monaten – begangen. Diese stehen auch nicht im Streit.

Die Abmahnung des Beklagten wurde vom Kläger (gemäß Klageerwiderung vom 03.04.2009) und dem folgend vom Landgericht (gemäß Urteil vom 07.04.2009) indes als rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 IV UWG angesehen, weil – so das Landgericht – sachfremde Motive überwögen. Es läge ein ausgesprochen krasses Missverhältnis zwischen den Einnahmen des (hiesigen) Beklagten und dem durch den Ausspruch der Abmahnungen eingegangenen Kostenrisiko vor. Auf die diesbezüglichen Entscheidungsgründe (S. 4 des Urteils vom 07.04.2009) wird verwiesen.

Unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Grundsätze war insofern die Abmahnung des Beklagten, auch wenn sie rechtsmissbräuchlich war, grundsätzlich vom Kläger hinzunehmen, ohne dass sie berechtigterweise eine auch wiederum kostenbelastende Gegenabmahnung rechtfertigte (die dann im Wege einer Spirale wiederum zur Gegengegenabmahnung und zur ggfs. erneuten Aufrechnung durch den Gegenabgemahnten führen könnte). Die Kosten hierfür können jedenfalls vom Kläger nicht erstattet verlangt werden. Abs. 19

Eine andere Beurteilung wäre im Streitfall auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte von seiner Nichtberechtigung infolge Rechtsmissbrauchs gewusst haben oder sich dem krass verschlossen haben könnte. Dies war noch nicht der Fall. Auch wenn das Handeln des Beklagten später als rechtsmissbräuchlich angesehen wurde, ging er subjektiv erkennbar zunächst davon aus, dass er berechtigterweise abmahnen würde. Auch wenn er als Kleinunternehmer in 2008 bis zur damaligen Abmahnung nur 2.430,36 € umgesetzt hatte, hatte er doch fast 100 Verkäufe getätigt und meinte in diesem Zusammenhang (gemäß Schriftsatz vom 06.04.2009), dass nicht nur Gewerbetreibende mit einem bestimmten Mindestumsatz erst abmahnen dürften. Dabei legte er im Vorverfahren zum Beleg hierfür sogar sämtliche seine Rechnungen aus dem Jahr 2008 vor. Das zeigt, dass er sich insoweit durchaus noch im Recht wähnte. Die feststellbare Anzahl von 10 Abmahnungen vom Beklagten stellt sich, auch wenn ein deutliches Missverhältnis zwischen Geschäftstätigkeit und Abmahnrisiken bestanden haben mag, auch noch nicht als derart gravierend dar, dass die Annahme des Rechtsmissbrauchs zweifelsohne eindeutig war und sich der Beklagte dieser Einsicht zum Zeitpunkt der Abmahnung in eklatanter Weise verschloss. Mehr als eine “normale” Fahrlässigkeit lässt sich insoweit nicht feststellen. Eine gerichtliche Entscheidung gegen den Beklagten lag insoweit noch nicht vor. Aufgrund zunächst bestehender rechtlicher Zweifel musste der Beklagte von seiner Abmahnung noch nicht absehen. Die Berechtigung konnte in den üblichen Verfahren geklärt werden, ohne dass es der Gegenabmahnung des Klägers bedurfte.

Sodann bestand auch, anders als der Kläger meint, kein “offenkundiges Rechtsschutzbedürfnis” für die Gegenabmahnung, weil der Beklagte trotz Hinweise des Vorsitzenden im Vorverfahren in der Sitzung vom 07.04.2009 an seiner Rechtsauffassung festhielt. Dann war erst recht keine Gegenabmahnung des Klägers (bereits am 08.04.2009) mehr geboten, weil nämlich nicht anzunehmen war, dass der Beklagte nunmehr einlenken und seinen vermeintlichen Unterlassungsanspruch fallen lassen würde. Ebenso wenig war die Gegenabmahnung des Klägers vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass es nahe gelegen habe, dass sich der Beklagte nunmehr einen anderen Gerichtsstand für ein Hauptsacheverfahren suchen würde, oder dass es für den Kläger vermeintlich geboten gewesen sei, direkt gegen die missbräuchliche Abmahnung vorzugehen, um den Beklagten zu einer schnellen Entscheidung zu zwingen und ihn von einer Hauptsacheklage abzuhalten. Zum einen wäre eine solche Gegenabmahnung verfrüht und von daher auch nicht erforderlich, denn zumindest sind doch die Entscheidungsgründe abzuwarten, damit auch der Beklagte sein diesbezügliches Vorgehen abwägen und aufgrund der Entscheidungsgründe gegebenenfalls seine nach Auffassung des Gerichts missbräuchliche Abmahntätigkeit abstellen kann. Sodann würde mit der befürchteten Hauptsacheklage wie im Übrigen auch mit einer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil doch gerade wiederum eine endgültige gerichtliche Klärung der Missbrauchsfrage erfolgen, so dass das angebliche Bedürfnis des Klägers an einem erneuten Abmahnvorgang überhaupt nicht bestand. Eine “sofortige” Gegenabmahnung nach gerichtlicher Feststellung der Nichtberechtigung einer Abmahnung im Verfügungsverfahren ist geradezu sinnwidrig. Wenn es dem Kläger darum ging, eine Erledigung in der Hauptsache zu suchen, so hätte er ohne Weiteres das übliche Procedere, nötigenfalls über eine negative Feststellungsklage, wählen können. Die Gegenabmahnung vom 08.04.2009 – rund 4 Monate nach der Abmahnung des Beklagten vom 16.01.2009 und dann plötzlich einen Tag nach der gerichtlichen Klärung im Verfügungsverfahren – war mitnichten geboten. Sie lag auch – im Hinblick auf etwaige Ansprüche aus GoA – keineswegs noch im Interesse des Beklagten, um ihm sein verbotswidriges Tun erneut mitzuteilen.

Daran ändern auch die Abmahnvorgänge im Fall C ./. L nichts, die der Kläger zur weiteren Untermauerung eines rechtsmissbräuchlichen Handelns des Beklagten anführt. Ebenso wenig war und ist eine unzulässige Gebührenabsprache des Beklagten mit seinem Anwalt feststellbar.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.

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Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde durch eine Gemeinschaftsverordnung1 geschaffen. Diese Verordnung definiert das Gemeinschaftsgeschmacksmuster als „die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt“. Schutzfähig sind Geschmacksmuster, die neu sind und Eigenart haben. Der Inhaber eines Geschmacksmusters ist berechtigt, Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Der Umfang dieses Schutzes erstreckt sich auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters berücksichtigt. Ein Geschmacksmuster kann u. a. dann für nichtig erklärt werden, wenn es mit einem älteren Geschmacksmuster kollidiert.

Am 9. September 2003 meldete PepsiCo beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM), dem für Gemeinschaftsmarken zuständigen Amt, das auch für Gemeinschaftsgeschmacksmuster zuständig ist, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster für die Form eines „rapper“ (kleine flache oder leicht gewölbte Scheibe, auf die Farbbilder gedruckt werden können) an, die wie folgt wiedergegeben wird: Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde für „Werbeartikel für Spiele“ eingetragen.

Im Februar 2004 stellte Grupo Promer Mon Graphic, ein spanisches Marketing- und Werbeunternehmen, einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit dieses Geschmacksmusters. Zur Begründung ihres Antrags machte dieses Unternehmen das Bestehen eines älteren Rechts, nämlich eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters für ein “Metallblech für Spiele”, geltend, dessen Anmeldetag der 17. Juli 2003 war und das wie folgt wiedergegeben wird: [ohne Abb.]

Das HABM wies den Antrag auf Nichtigerklärung mit der Begründung zurück, die mit den fraglichen Geschmacksmustern verbundenen Erzeugnisse gehörten zu einer besonderen Kategorie von Werbeartikeln, nämlich den „rappers“ oder „tazos“ (spanische Bezeichnung für „rappers“), so dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung solcher Werbeartikel „erheblich eingeschränkt“ sei. Folglich – so die Beschwerdekammer weiter – genüge der Unterschied im Profil der fraglichen Geschmacksmuster für die Schlussfolgerung, dass sie beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten.

Grupo Promer Mon Graphic hat beim Gericht auf Aufhebung dieser Entscheidung geklagt.

Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster kollidiert nach Ansicht des Gerichts dann mit einem älteren Geschmacksmuster, wenn es unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei seiner Entwicklung keinen anderen Gesamteindruck beim informierten Benutzer erweckt als das in Anspruch genommene ältere Geschmacksmuster.

Im vorliegenden Fall stellt das Gericht fest, dass das HABM zutreffend davon ausgegangen ist, dass das fragliche Erzeugnis innerhalb der weitgefassten Kategorie der Werbeartikel für Spiele zu einer speziellen Kategorie gehöre, nämlich zu derjenigen der unter der Bezeichnung „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ bekannten Spielfiguren.

Wie das HABM zutreffend ausgeführt hat, kann der informierte Benutzer ein etwa 5- bis 10-jähriges Kind oder aber der Marketingleiter einer Gesellschaft sein, die Erzeugnisse herstellt, für die mit der Abgabe solcher Gegenstände geworben wird, wobei es darauf ankommt, dass diese beiden Personengruppen das Phänomen der „rappers“ kennen.

Wie das HABM weiter fehlerfrei festgestellt hat, war die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers „erheblich eingeschränkt“, da dieser gemeinsame Merkmale der „rappers“ in sein Geschmacksmuster einbeziehen musste. Seine Gestaltungsfreiheit war auch dadurch beschränkt, dass es sich um nicht kostspielige Artikel handeln musste, die den Sicherheitsnormen für Kinder zu entsprechen hatten und den Erzeugnissen, deren Verkauf sie fördern sollten, beigefügt werden konnten.

Dagegen hat das HABM zu Unrecht den Standpunkt vertreten, dass die beiden Geschmacksmuster beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten. Nach Auffassung des Gerichts waren bestimmte Ähnlichkeiten zwischen den beiden Geschmacksmustern nicht das Ergebnis einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers. Insbesondere bedurfte es keiner Kreisform, um den zentralen Teil zu begrenzen, sondern dieser hätte auch durch ein Dreieck, ein Sechseck oder ein Oval begrenzt werden können. Überdies weisen die Geschmacksmuster insoweit eine Ähnlichkeit auf, als der gekrümmte Rand der Scheibe im Verhältnis zu dem zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil liegenden Zwischenteil erhaben ist; sie sind zudem in den jeweiligen Proportionen des erhabenen zentralen Teils und des zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil befindlichen Zwischenteils ähnlich.

Das Gericht hat demgemäß die Entscheidung des HABM, mit der dieses den Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen hat, aufgehoben.

EuGH, PM 31/10

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Laut BGH soll nun der Händler warten müssen, bis die Preissuchmaschine die Änderung der Preisreihenfolge vorgenommen hat. Dabei heißt es schon in der Pressemitteilung, dass die Plattform darauf hinweise, dass “Aktualisierung in Echtzeit … aus technischen Gründen nicht möglich” sei. Doch warum soll ein Händler nicht seine Preise via Account-Zugriff ändern können? Wird die Preisreihenfolge automatisch festgelegt, ist diese wirklich im Verantwortungsbereich des Händlers. Anders als bei der Ausgabe bzw. der Verteilung eines Prospektes, hat eine Preisvergleichsplattform kein “Verteil-Datum” und es wird keine “Preise gelten für xy KW” oder ähnlich angegeben. Insoweit hat der BGH hier vielleicht die Anforderungen an den Händler überspannt: Der muss jetzt nach einer Preismitteilung so lange die eigene Seite der Preisvergleichsplattform aufrufen, bis diese die Änderung anzeigt oder er eine Rückmeldung über diese Änderung mitgeteilt erhält. Die Preisvergleichsplattformen müssen nun die Aktualität der Preise “technisch möglich” machen!

Aus Sicht der Kunden, d. h. Verbraucher ist die Entscheidung nachvollziehbar. Diese müssen wahrheitsgemäß über Preise informiert werden. Ich selbst habe einmal nicht schlecht gestaunt, als ein Händler von Subnotebooks mit Touchscreen auf der Herstellerseite weit unter Herstellerpreis anbot. Dem Link folgend war auf der Händlerseite dann aber ein “normaler” Preis verzeichnet. Der Hersteller hat auf Anfrage sofort reagiert, so dass die Frage keiner gerichtlichen Klärung bedurfte. Dennoch: Die vom BGH hier entschiedenen Fälle der Preiswerbung waren und sind weit verbreitet. Mitbewerber und Verbraucherverbände können nun anhand dieser Entscheidung diese Praxis unterbinden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Aktualität von Preisangaben in Preissuchmaschinen

BGH; Urteil vom 11.03.2010, Az. I ZR 123/08

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass ein Händler, der für sein Angebot über eine Preissuchmaschine wirbt, wegen Irreführung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine von ihm vorgenommene Preiserhöhung verspätet in der Preissuchmaschine angezeigt wird. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Haushaltselektronik. Der Beklagte bot am 10. August 2006 eine Espressomaschine der Marke S. über die Preissuchmaschine idealo.de an. Versandhändler übermitteln dem Betreiber dieser Suchmaschine die Daten der von ihnen angebotenen Produkte einschließlich der Preise. Die Suchmaschine ordnet diese Angaben in Preisranglisten ein. Die Preisgünstigkeit der Angebote bestimmt die Reihenfolge, in der die Anbieter in den Ranglisten genannt werden. Der Beklagte stand mit dem von ihm geforderten Preis von 550 € unter 45 Angeboten an erster Stelle, und zwar auch noch um 20 Uhr, obwohl er den Preis für die Espressomaschine drei Stunden zuvor auf 587 € heraufgesetzt hatte. Der Beklagte hatte idealo.de die Preisänderung zwar in dem Moment mitgeteilt, in dem er selbst den Preis auf seiner Internetseite heraufgesetzt hat. Derartige Änderungen werden dort aber nicht sofort, sondern erst zeitlich verzögert angezeigt.

Die Klägerin sieht in der unrichtigen Preisangabe eine irreführende Werbung des Beklagten. Sie hat ihn deshalb auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft in Anspruch genommen. Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen. Der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals verbindet mit den ihm dort präsentierten Informationsangeboten regelmäßig die Erwartung einer höchstmöglichen Aktualität. Zwar sind Verbraucher heute mit den Besonderheiten des Internets und damit auch mit dessen technischen Grenzen weitgehend vertraut. Sie gehen aber davon aus, dass die in einer Preissuchmaschine angebotenen Waren zu dem dort angegebenen Preis erworben werden können, und rechnen nicht damit, dass die dort angegebenen Preise aufgrund von Preiserhöhungen, die in der Suchmaschine noch nicht berücksichtigt sind, bereits überholt sind. Die Irreführung der Verbraucher wird auch durch den Hinweis “Alle Angaben ohne Gewähr!” in der Fußzeile der Preisvergleichsliste nicht verhindert. Durch einen Klick auf diesen Hinweis öffnet sich ein Fenster mit einem weiteren Text, aus dem sich ergibt, dass “eine Aktualisierung in Echtzeit … aus technischen Gründen nicht möglich [ist], so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann”.

Der Bundesgerichtshof hat auch die Relevanz der Irreführung bejaht. Es stellt einen besonderen Vorteil im Wettbewerb dar, wenn ein Anbieter mit seinem Angebot in der Rangliste einer bekannten Preissuchmaschine an erster Stelle steht. Den Händlern ist es – so der BGH – zuzumuten, die Preise für Produkte, für die sie in einer Preissuchmaschine werben, erst dann umzustellen, wenn die Änderung in der Suchmaschine angezeigt wird.

Vorinstanzen: Landgericht Berlin – Urteil vom16. Februar 2007 – 96 O 145/06; Kammergericht -Urteil vom 24. Juni 2008 – 5 U 50/07

BGH, PM Nr. 56/2010

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In der weiteren Entscheidung hat der BGH dann ausgeführt, dass elektronische Pressespiegel sich nicht wesentlich vom Pressespiegel in Papierform unterscheide, solange gewisse Bedingungen eingehalten seien. Bei Online-Veröffentlichungen bzw. Wiedergaben aus Zeitungen – so ein aktueller Fall hier in der Kanzlei – ist z. B. gemäß § 63 Abs. 3 UrhG für ein ordnungsgemäßes Zitat die Nennung der Zeitung erforderlich, aus der das Zitat stammt.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Zu den Grundlagenentscheidungen über elektronische Pressearchive informieren die Pressemitteilungen des BGH wie folgt:

BGH: Elektronische Pressearchive nach Urheberrecht zu beurteilen – allgemein kein Wettbewerb

BGH, Urteil vom 10.12.1998, Az. I ZR 100/96 – Der für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte erstmals über die Frage zu entscheiden, ob die Verwertung urheberrechtlich geschützter Beiträge aus Zeitungen und Zeitschriften für unternehmenseigene elektronische Pressearchive der Zustimmung der Rechtsinhaber bedarf.

Die Beklagte erbringt für Wirtschaftsunternehmen Dienstleistungen zum Aufbau elektronischer Pressearchive und verwertet dazu auch Beiträge aus dem “Handelsblatt” und der “WirtschaftsWoche”, die von der Klägerin verlegt werden. Die Beklagte geht dabei wie folgt vor: Aus Kundenexemplaren der auszuwertenden Zeitungen oder Zeitschriften werden die von den Kunden bereits gekennzeichneten Beiträge zunächst samt den entsprechenden Seiten eingescannt. Danach werden sie elektronisch ausgeschnitten und einem von den Auftraggebern vorgegebenen Archivsystem angepaßt. Das so bearbeitete Dokument wird dem Kunden am folgenden Arbeitstag auf einem elektronischen Datenträger zur Verfügung gestellt. Nach Eingabe der Dokumente in die EDV-Anlage des Kunden werden die bei der Beklagten gespeicherten Daten gelöscht.

Das Berufungsgericht hat der Unterlassungsklage unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs stattgegeben. Die elektronische Auswertung von Publikationen durch die Beklagte sei darauf angelegt, auch urheberrechtlich geschützte Werke widerrechtlich zu nutzen. Die Beklagte verschaffe sich dadurch einen ungerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb. Die elektronische Archivierung von Schriftwerken setze Vervielfältigungen voraus, die dem Urheber vorbehalten seien. Auf die Schranken des Urheberrechts, insbesondere die Urheberrechtsfreiheit von Vervielfältigungen zur Aufnahme in ein eigenes Archiv (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), könne sich die Beklagte nicht berufen. Bei elektronischen Archiven, auf die eine praktisch unbegrenzte Zahl von Personen mit geringem Zeitaufwand – auch zeitgleich und aus räumlicher Distanz – zugreifen könne, würden geschützte Werke weit intensiver als bei herkömmlichen Archiven genutzt. Dies könne bei einem Fall der vorliegenden Art auch dazu führen, daß in den Unternehmen Mehrfachabonnements der ausgewerteten Publikationen entbehrlich erschienen.

Der Bundesgerichtshof hat diese urheberrechtliche Beurteilung bestätigt. Er hat jedoch die Ansicht vertreten, daß das Vorgehen gegen die Verletzung von Urheberrechten grundsätzlich den Rechtsinhabern vorbehalten ist und Mitbewerber deshalb aus der Verletzung fremder Rechte im allgemeinen keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche herleiten können. Da die Klage möglicherweise auch darauf gestützt werden sollte, daß die Beklagte in urheberrechtliche Befugnisse der Klägerin eingreife, hat der Bundesgerichtshof die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

BGH, PM Nr. 93/1998, 11.12.1998

BGH: Grundsatzentscheidung elektronischen Pressespiegeln

BGH, Urteil vom 11.07.2002, Az. I ZR 255/00 – Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem gestern verkündeten Urteil die urheberrechtliche Streitfrage entschieden, ob elektronische Pressespiegel unter die für herkömmliche Pressespiegel geltende Regelung des Gesetzes fallen und damit auch ohne Zustimmung des Urhebers erstellt und verbreitet werden können.

Die Verwertungsgesellschaft Wort nimmt für die Wortautoren Rechte wahr, die vom einzelnen Urheber aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht geltend gemacht werden können. Hierzu zählt auch die Vergütung für Pressespiegel, also für die in Unternehmen oder Behörden erstellten und verbreiteten Zusammenstellungen von Zeitungsartikeln über aktuelle Tagesereignisse. Der Wortlaut des in diesem Punkt nicht eindeutigen Urheberrechtsgesetzes wird seit jeher überwiegend so verstanden, daß derartige Pressespiegel ohne Zustimmung der Urheber, deren Artikel kopiert werden, zulässig sind. Jedoch muß für diese Nutzung eine Vergütung gezahlt werden, die die Verwertungsgesellschaft Wort einzieht und unter den Journalisten verteilt, deren Artikel in Pressespiegeln verwendet werden.

Seit langem ist streitig, ob dieses sogenannte Pressespiegelprivileg sich auch auf elektronische Pressespiegel bezieht, die durch Einscannen der fraglichen Zeitungsartikel erstellt und sodann elektronisch übermittelt werden. Die Verwertungsgesellschaft Wort steht auf dem Standpunkt, das gesetzliche Privileg umfasse auch diese Zusammenstellungen, die immer mehr an die Stelle herkömmlicher Pressespiegel träten. Sie beansprucht für sich das Recht, die gesetzliche Vergütung einzuziehen. Dementsprechend hatte sie auch mit einem Frankfurter Unternehmen einen Rahmenvertrag über einen solchen per E-Mail zu übermittelnden Pressespiegel geschlossen. Demgegenüber stehen die Zeitungsverleger auf dem Standpunkt, das Pressespiegelprivileg beziehe sich nicht auf elektronische Pressespiegel. Im konkreten Fall hat die Berliner Zeitung die Verwertungsgesellschaft Wort auf Unterlassung in Anspruch genommen; sie leitet ihre Berechtigung daraus ab, daß ihre Redakteure und ihre freien Mitarbeiter ihr sämtliche Nutzungsrechte eingeräumt hätten. Da der elektronische Pressespiegel nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 49 UrhG falle, lägen die Rechte hierfür beim Urheber bzw. aufgrund der Rechtseinräumung beim Verleger. Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg hatten ihr in dieser Einschätzung Recht gegeben.

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidungen der Vorinstanz aufgehoben. Der elektronische Pressespiegel unterscheide sich nicht wesentlich vom Pressespiegel in Papierform, solange gewisse Bedingungen eingehalten seien. Dabei ist der BGH davon ausgegangen, daß auch Pressespiegel, die auf herkömmliche Weise, also in Papierform, verbreitet werden, schon heute häufig durch Einsatz eines Scanners elektronisch erstellt werden. Die vom Oberlandesgericht zu Recht angeführte Gefahr des Mißbrauchs – vor allem die Gefahr, daß im Zuge der elektronischen Erstellung des Pressespiegels gleichzeitig ein zentrales elektronisches Archiv angelegt werde – bestehe unabhängig davon, ob der Pressespiegel in Papierform oder elektronisch übermittelt werde. Der Besorgnis, der Endabnehmer könne aus den ihm elektronisch übermittelten Pressespiegeln ein eigenes dezentrales Archiv aufbauen, lasse sich dadurch begegnen, daß die Pressespiegel nicht als Text-, sondern als graphische Datei – etwa im pdf-Format – übermittelt würden. Außerdem müsse der Kreis der Bezieher überschaubar sein. Deshalb komme eine elektronische Übermittlung nur für betriebs- oder behördeninterne Pressespiegel in Betracht, nicht dagegen für kommerzielle Dienste.

Da noch nicht festgestellt ist, ob sich der elektronische Pressespiegel des Frankfurter Unternehmens in diesen Grenzen hält, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zur weiteren Klärung zurückverwiesen.

BGH, PM Nr. 76/2002, 12.07.2002

Kommentare

• 06.03.2010, BGH: Schadensersatz bei Wettbewerbsverstoß (Datenbestand als Wirtschaftsgut) schreiben: [...] dem Schutz der Urheberrechte. Wettbewerbsrechte können – nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 10.12.1998, Az. I ZR 100/96) – allgemein nicht anerkannt [...]

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Werbung nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden – Verbraucherzentrale Bundesverband klagt erfolgreich gegen Zeitungsverlage

vzbv.de PM vom 08.02.2010 – Zeitungsverlage dürfen ihren Kunden auf dem Teilnahmecoupon für Gewinnspiele keine Erklärung unterschieben, mit der sie der Werbung per Telefon und E-Mail zustimmen. Das gleiche gilt für Bestellcoupons für Abonnenten-Werber. Das hat das Landgericht Berlin nach Klagen des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) gegen den Axel-Springer-Verlag und den zum Springer-Konzern gehörenden Ullstein-Verlag entschieden. Die Richter stellten außerdem klar, dass die Nutzung persönlicher Daten für Werbezwecke nur erlaubt ist, wenn der Kunde klar und eindeutig darüber informiert wurde, mit welcher Werbung er rechnen müsse.

Der Bestellcoupon der Berliner Morgenpost enthielt für Werber eines neuen Abonnenten neben der anzukreuzenden Werbeprämie eine vorformulierte Einwilligungserklärung. Darin erklärte sich der Kunde damit einverstanden, dass die Zeitung seine Daten für Werbezwecke nutzt, sie von Dritten verarbeiten lässt und er schriftlich, per Telefon und E-Mail über weitere Angebote des Springer-Verlags informiert werde. Fast die gleiche Klausel stand in einem Teilnahmecoupon für ein Gewinnspiel der Welt am Sonntag.

Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und Bundesdatenschutzgesetz

Die Richter sahen darin Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und das Bundesdatenschutzgesetz. Danach sind Einwilligungsklauseln zur Weitergabe persönlicher Daten nur zulässig, wenn sie vom übrigen Text deutlich hervorgehoben sind. Sie müssen außerdem klar beschreiben, von wem die Daten für welche Zwecke verarbeitet und genutzt werden. Für Telefon- und E-Mail-Werbung reicht eine untergeschobene Erklärung in keinem Fall aus. Diese Werbung ist nur erlaubt, wenn der Kunde eine gesonderte Einwilligungserklärung unterschreibt oder durch Ankreuzen eines Kästchens aktiv zustimmt.

Weiteres Verfahren

Ein weiteres Verfahren hatte der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen die Heinrich Bauer Vertriebs KG vor dem Landgericht Hamburg angestrengt. Hier lenkte das Unternehmen schon vor einem Urteil ein. Auf Anraten des Gerichts zog es eine Klausel zurück, die der Bauer Verlagsgruppe Telefon- und E-Mail-Werbung auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden ermöglicht hätte.

Urteile finden Sie im Dokumentendownload der vzbv.de – LG Berlin, Urteil vom 18.11.2009, Az. 4 O 89/09 (Axel-Springer-Verlag) und 4 O 90/09 (Ullstein-Verlag) – nicht rechtkskräftig

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