OLG , Urteil vom 29.04.2004, Az. 3 U 120/00 – Bei zahlreichen Software-Projekten sehen sich die Entwickler am Ende vor Beweisschwierigkeiten: Wurde der Code entgegen den Lizenzeinräumungen bearbeitet? Wird er auf mehr Rechnern eingesetzt, als dies von den Lizenzen zugelassen wird? Kann Schadensersatz wegen der fehlenden Lizenzen verlangt werden? All diese Fragen können regelmäßig durch einen Besichtigungsanspruch (§ 809 BGB) geklärt werden. Denn um die Rechte als Softwareentwickler durchzsetzen, bedarf es vor allem der einer ausreichenden Beweisführung. Die vorliegende Entscheidung befaßt sich mit den Grenzen des Besichtigungsanspruchs. Dieser umfaßt nicht – so das OLG 2004 in einer für diesen Bereich immer noch bedeutenden Entscheidung – für Quellcode.


Ergänzendern Hinweis: Der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB darf nicht mit einem Recht zur Durchsuchung verwechselt werden. Eine entsprechende Antragsstellung ist also zu beachten. In jedem Fall sind die betrieblichen Geheimhaltungsinteressen des Antragsgegners zu beachten. Dies heißt aber auch, dass durch die dadurch Notwenige Beteiligung von Sachverständigen in der Regel erhebliche Prozesskosten anfallen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamburg, Urteil vom 29.04.2004, Az. 3 U 120/00 – Kein Besichtigungsanspruch von Quellcode im einweiligen Rechtsschutz

Sachverhalt: Die Klägerin begehrt, soweit für das Berufungsverfahren noch relevant, von der Beklagten Offenlegung des Quellcodes eines Computerprogramms wegen eines behaupteten Nachbaus einer Fax-Karte mit einem Fax-Analyser-System, das dem „Abhören” bzw. Überwachen von Fax-Sendungen dient.

Nachdem das LG nach Beweisaufnahme die Klage auf Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz mit Urteil (LG Hamburg, Urt. v. 18.2.2000 – 308 O 341/97) abgewiesen hatte, hat der Senat die Berufung der Klägerin sowie den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, die Beklagte zu verurteilen, den „Quell-Code” der Programme bzw. Programmteile für das streitige System T. offen zu legen, soweit eine Übereinstimmung der Dateilänge bereits festgestellt worden ist, mit Urteil (OLG Hamburg, Urt. v. 11.1.2001 – 3 U 120/00, CR 2001, 434) abgewiesen. Die gegen das Urteil des Senats eingelegte Revision hat der BGH mit Beschluss v. 25.10.2001 nur insoweit angenommen, soweit der Hilfsantrag zurückgewiesen wurde (I ZR 45/01). Mit Urt. v. 2.5.2002 (BGH v. 2.5.2002 – I ZR 45/01, MDR 2003, 167 = BGHReport 2002, 933 m. Anm. Kleveman = CR 2002, 791 m. Anm. Grützmacher = NJW-RR 2002, 1617 [1619] – Faxkarte) hat der BGH das Urteil des Senats v. 11.1.2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Der BGH hat die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen. (…)

Entscheidung: Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Offenlegung des Quellcodes sowie der höchst hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Offenlegung ggü. einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Gutachter nicht zu.

I. Ein Anspruch auf Offenlegung des Quellcodes ergibt sich nicht aus § 809 BGB. Nach dieser Vorschrift kann vom Besitzer die Gestattung der einer Sache verlangt werden, wenn der Anspruchssteller gegen den Besitzer einen Anspruch in Ansehung der Sache hat oder sich Gewissheit verschaffen will, ob ihm ein solcher Anspruch zusteht, sofern die der Sache aus diesem Grund für den Anspruchssteller von Interesse ist. (…)

Voraussetzung für einen Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB ist jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines Anspruchs in Ansehung der Sache, wobei der Anspruch nicht nachweislich bestehen muss (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl. 2004, § 809 BGB Rz. 4). Allerdings ist nicht ausreichend, dass nur eine entfernte Möglichkeit besteht, dass gegen den in Anspruch genommenen die nachzuweisende Forderung besteht. Es muss vielmehr bereits ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit der Existenz des Anspruchs vorliegen (…). Hierbei ist zu unterscheiden zwischen Anspruchsvoraussetzungen, die durch die begehrte Besichtigung der Sache erst geklärt werden sollen (dazu nachfolgend a) und solchen Anspruchsvoraussetzungen, die von der Besichtigung der Sache unabhängig sind (dazu nachfolgend b).

a) Der BGH hat in der Druckbalkenentscheidung und in der dieses Verfahren betreffenden Faxkartenentscheidung zu der Frage Stellung genommen, mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit eine Schutzrechtsverletzung vorliegen muss, um einen Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB zu rechtfertigen. In beiden Fällen sollte die Besichtigung der Aufklärung dienen, ob eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Während der BGH in der eine mögliche Patentverletzung betreffenden Druckbalkenentscheidung insoweit einen erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangte (BGH v. 8.1.1985 – X ZR 18/84, MDR 1985, 579 = CR 1985, 77 = GRUR 1985, 512 [516] – Druckbalken), stellt er in der Faxkartenentscheidung jedenfalls für Fälle der Verletzung anderer Schutzrechte klar, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit ein im Rahmen einer Gesamtwürdigung zur berücksichtigender Punkt ist (BGH v. 2.5.2002 – I ZR 45/01, MDR 2003, 167 = BGHReport 2002, 933 m. Anm. Kleveman = CR 2002, 791 m. Anm. Grützmacher = NJW-RR 2002, 1617 [1619, 1620] – Faxkarte).

b) Hiervon unabhängig ist die Betrachtung der übrigen, nicht von der Besichtigung betroffenen Voraussetzungen des Anspruchs, dessen Bestehen durch die Vorlegung (Besichtigung) endgültig geklärt werden soll. Insoweit muss der Nachweis bereits bis zu einem Punkt erbracht sein, an dem nur noch die Besichtigung fehlt, um letzte Klarheit zu schaffen (BGH v. 8.1.1985 – X ZR 18/84, MDR 1985, 579 = CR 1985, 77 = GRUR 1985, 512 [516] – Druckbalken). Auf die Vorlegung besteht dagegen kein Anspruch, wenn die übrigen Anspruchsvoraussetzungen noch nicht bewiesen sind, das heißt wenn auch nach erfolgter Vorlegung noch die Möglichkeit besteht, dass weitere Tatbestandsmerkmale aufgeklärt werden müssen (BGH v. 8.1.1985 – X ZR 18/84, MDR 1985, 579 = CR 1985, 77 = GRUR 1985, 512 [516] – Druckbalken m.w.N.; Hüffer in MünchKomm, 4. Aufl. 2004, § 809 Rz. 5). Die Voraussetzungen des Hauptanspruchs müssen vielmehr so weit feststehen, dass nur noch die Besichtigung der Sache erforderlich ist, um seine Existenz abschließend beurteilen zu können (Staudinger, Neubearb. 2002, § 809 Rz. 7, m.w.N.).

c) Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
aa) Als denkbarere Hauptansprüche kommen vorliegend Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung in Bezug auf das „Fax-Analyser-System T.” der Beklagten nicht (mehr) in Betracht, da diese Ansprüche Gegenstand der mittlerweile durch Nichtannahme der Revision rechtskräftig abgewiesenen Hauptanträge der vorliegenden Klage waren. Aus Anlass der Erörterungen in der mündlichen Berufungsverhandlung weist der Senat noch einmal darauf hin, dass der Klageantrag auf Schadensersatz ausdrücklich auf den Auskunftsantrag rückbezogen war, indem der Schaden ersetzt werden sollte, der der Klägerin durch die im Auskunftsantrag bezeichneten Handlungen entstanden sind und künftig noch entstehen werden. Gegenstand des Auskunftsantrags waren die Herkunft und der Vertriebsweg des Fax Analyser-Systems T. sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse. Sowohl der Auskunftsanspruch als auch der darauf Bezug nehmende Schadensersatzanspruch sind auf der Grundlage sämtlicher dazu von der Klägerin vorgetragenen tatsächlichen Umstände rechtskräftig abgewiesen worden. Irgendwelche weiteren Umstände, die einen Schadensersatzanspruch stützen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb) Aber auch ein Unterlassungsanspruch scheidet als denkbarer Hauptanspruch eines Besichtigungsanspruchs nach § 809 BGB aus. Denn insoweit fehlt es an einer erforderlichen Begehungsgefahr.
(1) Eine Wiederholungsgefahr besteht jedenfalls seit Abgabe der Unterlassungserklärung der Beklagten v. 19.6.1997 nicht mehr. Anhaltspunkte dafür, dass diese Unterlassungserklärung inhaltlich unzureichend ist, sind von der Klägerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Unterlassungserklärung entspricht sowohl in ihrem Verbotsausspruch als auch im Hinblick auf die dort versprochene Vertragsstrafe wörtlich der Erklärung, wie sie die Klägerin selbst in ihrer Abmahnung v. 31.1.1997 verlangt hat. Selbst wenn man, was die Klägerin hier wohlgemerkt nicht tut, die Auffassung vertreten würde, dass die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht den gesamten Kern des konkreten Beanstandungsfalles abdecke, also ggf. eine weiter gehende Abstrahierung verlangt werden könne, würde dies einen Unterlassungsanspruch nicht begründen können. Denn dadurch, dass die Klägerin ursprünglich eine bestimmte Unterlassungserklärung verlangt hat und die Beklagte genau diese Erklärung abgegeben hat, hat sich das Unterlassungsbegehren auf diesen übereinstimmenden Inhalt konkretisiert, darüber hinausreichende Ansprüche stehen der Klägerin nicht (mehr) zu.
(2) Die Klägerin trägt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr vor. Die Faxkarte beruht auf der mittlerweile veralteten Windows 3.1.-Technologie. Sofern die Klägerin Exporte des Faxsystems vorgetragen hat, liegen diese in 1995, jedenfalls vor der Unterlassungsverpflichtungserklärung v. 19.6.1997.
(3) Ein Unterlassungsanspruch ist auch nicht deswegen als Hauptanspruch zu unterstellen, weil der BGH im zurückverweisenden Urteil ausgeführt hat, es komme „im Streitfall auch ein Unterlassungsanspruch in Betracht” (BGH v. 2.5.2002 – I ZR 45/01, MDR 2003, 167 = BGHReport 2002, 933 m. Anm. Kleveman = CR 2002, 791 m. Anm. Grützmacher = NJW-RR 2002, 1617 [1618] – Faxkarte, Urteilsumdr. S. 8, lit. b). Der Senat ist hieran nicht gem. §§ 565 Abs. 2 ZPO a.F., 563 Abs. 2 n.F. ZPO gebunden. Denn die Frage des Bestehens einer Begehungsgefahr ist nicht Gegenstand der rechtlichen Beurteilung des zurückverweisenden Urteils. Der BGH hat insoweit keinerlei Ausführungen zu dem Tatbestandsmerkmal der Wiederholungsgefahr gemacht und hat auch das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs nicht vollständig bzw. bis auf die Frage der Schutzrechtsverletzung vollständig geprüft und bejaht. Es wurde lediglich ausgeführt, ein Unterlassungsanspruch käme „in Betracht”, was nur bedeutet, ein solcher Anspruch sei rechtlich grundsätzlich denkbar. Dem Urteil des BGH lässt sich auch keine Feststellung entnehmen, aus der sich ergeben würde, dass die Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung in die Betrachtung einbezogen wurde. (…)

Vorinstanz: LG Hamburg , Urt. v. 18.2.2000 – 308 O 341/97

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