Oberlandesgericht am Main, Beschluss vom14.07.2008, Az. 1 W 48/08 – Auch unberechtigte Durchsuchungen hat es bei der Aktion Himmel und weiteren Maßnahmen der Ermittlungsbehörden im Bereich der Onlinekriminalität (z. B. wegen Volksverhetzung) gegeben. Dabei wurden nach unzureichender Ermittlung und Prüfung durch Staatsanwaltschaften und Richter Verfahren vor den Gerichten, Beschwerden gegen die Durchsuchungen geführt. Hierbei steht dem Strafverteidiger auch die Erstattung der zu. Ds OLG hat mit der vorliegenden Entscheidung dem Antrag auf Kostenerstattung durch den Strafverteidiger statt gegeben. Es hat dabei festgestellt, dass zu den aufgrund der entstandenen Schaden nicht die Kosten für eine nachträglich eingelegte Beschwerde auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der gehören. Diese seien vielmehr nach den Kostenvorschriften der StPO abzurechnen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom14.07.2008, Az. 1 W 48/08 – Anwaltskosten bei unberechtigter Durchsuchung

I. Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Entschädigung nach dem StrEG wegen der Durchsuchung seiner Wohnung am 11.06.2007 in der Zeit von 11.20 Uhr bis 11.50 Uhr, mit der er sich ausweislich des Durchsuchungsprotokolls (Bl. 106 d.A.) einverstanden erklärt hat. Er macht einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten geltend, die ihm durch die Beauftragung seines Verteidigers und dessen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren entstanden sind, und ebenso auf Freistellung von den Kosten für die Geltendmachung der Entschädigung nach dem StrEG; der geltend gemachte Betrag beläuft sich insgesamt auf rund 910 €. Das Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die in seinem Namen am Tage des Zugangs der Einstellungsverfügung bei seinem Verteidiger erhobene Beschwerde auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung wurde als unbegründet verworfen. Er ist der Auffassung, dass sämtliche Kosten der Verteidigertätigkeit, welche zugleich als Kosten für die Vertretung im Ermittlungsverfahren angefallen sind, zu erstatten seien, da sie untrennbar mit der Verteidigung auch wegen der Durchsuchung verbunden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung des Sachstandes in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 09.06.2008 abgelehnt. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner am 30.06.2008 eingegangenen sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, sie ist aber nur zum geringen Teil begründet. In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang war Prozesskostenhilfe zu gewähren; denn insoweit bietet die Klage hinreichende Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO), da es nach summarischer Prüfung zumindest möglich ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (vgl. zum Maßstab Zöller-Philippi, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 114 Rn. 19). Außerdem ist die Bedürftigkeit des Antragstellers zu bejahen (§ 114 ZPO).

1. Der Antragsteller macht gemäß §§ 2 und 7 StrEG den Ersatz der Anwaltskosten geltend, die ihm aufgrund einer bestimmten Strafverfolgungsmaßnahme – Durchsuchung seiner Wohnung am 11.06.2007 – entstanden seien. Die insoweit notwendigen Aufwendungen in Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen sind ersatzfähig, nachdem das Amtsgericht Wetzlar mit Beschluss vom 25.10.2007 – 47 Gs – 1 Js 54588/07 – festgestellt hat, dass dem Antragsteller eine Entschädigung für die Wohnungsdurchsuchung dem Grunde nach zusteht.

a) Soweit die dem Verteidiger zustehenden Gebühren auch Tätigkeiten nach dem Vollzug der Strafverfolgungsmaßnahme, für welche Ersatz zu leisten ist, insbesondere solche im Ermittlungsverfahren, abdecken und nicht als zusätzliche Kosten für eine Tätigkeit gerade wegen der Strafverfolgungsmaßnahme ausscheidbar sind, stehen dem Betroffenen entgegen der vom Antragsteller geäußerten Auffassung nicht die gesamten Kosten der Verteidigung zu; der Antragsteller gibt, worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, die Rechtsprechung des BGH hierzu (Urt. v. 11.11.1976 – III ZR 17/76 -, NJW 1977, 957 [juris Rn. 13 und 39 f]) verkürzt wieder; vielmehr steht ihm nur eine Entschädigung zu, die dem Anteil der Verteidigung gegen die vollzogene Strafverfolgungsmaßnahme an der gesamten Verteidigung entspricht, was nach § 287 ZPO zu schätzen ist (BGH, a.a.O.; OLG Rostock, Urt. v. 06.03.2003 – 1 U 171/02 -, OLGR 2004, 153, 153 f; Meyer, StrEG, 6. Aufl. 2006, § 7 Rn. 16 „Anwaltskosten – Grundverfahren“ [S. 229 f]). Maßstab für diese Aufteilung ist entsprechend § 14 Abs. 1 RVG (früher § 12 BRAGO) insbesondere die Bedeutung der vollzogenen Maßnahme in ihrem Verhältnis zu den ansonsten wahrgenommenen Angelegenheiten sowie die Schwierigkeit und der Umfang der Anwaltstätigkeit einerseits in Bezug auf die Strafverfolgungsmaßnahme und andererseits für die Verteidigung im Übrigen (BGH, a.a.O., juris Rn. 40). Entscheidend sind insoweit die Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkrete Anteil der Verteidigertätigkeit bezogen auf die Strafverfolgungsmaßnahme, hier also bezogen auf die Durchsuchung.

b) Zu dem nach diesem Maßstab ersatzfähigen Teil der Verteidigerkosten wegen der Durchsuchungsmaßnahme ist jedenfalls hier nicht derjenige Aufwand zu rechnen, den der Verteidiger mit der Einlegung der „Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde“ am 19.09.2007 auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung entfaltet hat. Zwar war die Durchsuchung bereits vollzogen. Einer solchen Beschwerde fehlt aber nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 30.04.1997 – 2 BvR 817/90 u.a. -, BVerfGE 96, 27 [juris Rn. 52]) wegen des Gewichts des Eingriffs in das Grundrecht des Art. 13 GG auch nach dem Vollzug der Maßnahme nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Senat hat daher erhebliche rechtliche Bedenken, eine Ersatzfähigkeit der Kosten für die Beschwerde wie das Landgericht mit der Begründung zu verneinen, dass es sich nicht um einen unmittelbaren Schaden im Sinne von § 7 StrEG handele, der durch die Strafverfolgungsmaßnahme verursacht worden sei (so aber LG Flensburg, Beschl. v. 23.04.2004 – 2 O 203/03 -, JurBüro 2004, 566 […]). Eine Ersatzfähigkeit nach § 7 StrEG kommt aber aus einem anderen Grund nicht in Betracht. Sinn und Zweck des § 7 StrEG ist es nämlich, Ersatz für diejenigen zur Aufhebung einer Strafverfolgungsmaßnahme erforderlichen Auslagen zu gewähren, für welche die Kostenvorschriften der StPO die Möglichkeit einer prozessualen Erstattung dieser Auslagen nicht vorsehen (BGH, a.a.O., Rn. 13). Das ist aber bezüglich der vom Antragsteller eingelegten Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nicht der Fall. Es handelt sich insoweit um ein Nebenverfahren, für welches eine eigenständige Kostenentscheidung und damit bei erfolgreicher Beschwerde auch eine Entscheidung bezüglich der notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu treffen ist (Löwe-Rosenberg-Hilger, StPO, 25. Aufl. 2001, § 473 Rn. 13, 14 m.w.N.). Hätte der Antragsteller mit seiner Beschwerde Erfolg gehabt, hätte gem. § 473 StPO, der auch für Beschwerden gilt (Löwe-Rosenberg-Hilger, a.a.O., Rn. 2), eine Entscheidung zu seinen Gunsten in analoger Anwendung des § 467 StPO über die Tragung der notwendigen Auslagen durch die Staatskasse erfolgen müssen. Eine solche Erstattungsfähigkeit nach der StPO schließt aber eine Geltendmachung entsprechenden Aufwands im Rahmen des § 7 StrEG aus.
Es kann daher dahinstehen, ob nicht eine Erstattungsfähigkeit des Aufwands für die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde jedenfalls hier deshalb zu verneinen ist, weil deren Geltendmachung nach den konkreten Gegebenheiten des Sachverhalts als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre. Denn der Verteidiger hat die Beschwerde erst mit Datum 19.09.2007 erhoben, also an dem Tag, an dem ihm ausweislich des Eingangsstempels auf der von ihm als Anlage K 4 (Bl. 113 d.A.) überreichten Kopie die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft gem. § 170 Abs. 2 StPO zuging. Zu diesem Zeitpunkt lag die Durchsuchungsaktion immerhin schon über drei Monate zurück, und es stellt sich die Frage, inwieweit zu diesem Zeitpunkt und außerdem nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens ein konkretes Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde noch anzunehmen wäre (erheblich zweifelnd nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens OLG Frankfurt, 3. Strafsenat, Beschl. v. 04.04.2003 – 3 Ws 301/03 -, NStZ-RR 2003, 175 f).

c) Ist demnach dieser Teil anwaltlicher Tätigkeit nicht nach § 7 StrEG zu entschädigen, entfällt im Übrigen nach dem oben unter a) dargelegten Maßstab auf die Strafverteidigung auch wegen der durchgeführten Durchsuchung allenfalls ein sehr geringer Anteil der geltend gemachten Kosten.
aa) Entgegen der aktualisierten Kostennote vom 12.03.2008 (Anl. K 15, Bl. 143 f d.A.) kann der Verteidiger in Bezug auf die Durchsuchung keine Gebühr nach Nr. 4106 VV RVG – Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug vor dem Amtsgericht – geltend machen. Die Tätigkeit vor dem Amtsgericht beschränkte sich – sieht man von der Einlegung der Fortsetzungsbeschwerde ab – auf den Antrag vom 19.09.2007 auf Feststellung der Entschädigungspflicht. Diese Tätigkeit allein löst nicht die genannte Gebühr aus, da das Strafverfahren als solches nicht zum Amtsgericht gelangte (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, VV RVG 4106-4107 Rn. 3). Ebensowenig ist in Bezug auf die Durchsuchung eine Gebühr gem. Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG – Mitwirkung an nicht nur vorläufiger Einstellung des Verfahrens – nicht angefallen.
bb) Es verbleiben die Grundgebühr für Verteidiger gem. Nr. 4100 VV RVG und die Verfahrensgebühr für das vorbereitende Verfahren gem. Nr. 4104 VV RVG. Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) den Anteil der insoweit auf die Durchsuchung entfallenden Tätigkeit auf 10 %. Der Verteidiger des Antragstellers war ausweislich der Vollmacht vom 11.06.2007 (Anl. K 2, Bl. 109 d.A.) umfassend wegen der Strafsache bestellt worden. Das schloss auch ein, dass der Verteidiger im Auge zu behalten hatte, dass im Ermittlungsverfahren ein hinreichender Tatverdacht für die richterliche Anordnung einer Durchsuchung bejaht worden war. Zwar mag zweifelhaft sein, ob dem Schreiben des Verteidigers vom 11.06.2007 (Anl. K 2, Bl. 107 f d.A.), mit dem „einer Durchsuchung oder Beschlagnahme widersprochen“ wird, insoweit eine besondere, eigenständige Tätigkeit bezüglich der Durchsuchung zu entnehmen ist. Denn das Schreiben, mit dem er Akteneinsicht begehrte und weitere Anträge stellte mit knappen Ausführungen zu einem etwa ergangenen Bußgeldbescheid oder einem Strafbefehl, erweckt – zumal weil weder ein Bußgeldbescheid noch ein Strafbefehl auch nur ansatzweise ersichtlich waren – den Eindruck eines Formularschreibens. Immerhin bezog sich die Bitte um Akteneinsicht aufgrund der umfassenden Mandatierung auch auf die durchgeführte Durchsuchung, und ebenso mag im Telefonat mit der ermittelnden Kriminalbeamtin am 14.06.2007, bei dem ihm mitgeteilt wurde, dass der Tatverdacht ausgeräumt sei, auch die auf dem Tatverdacht gründende Durchsuchung naturgemäß Teil der Erörterung gewesen sein. Dem kam aber – selbst wenn nach Ende der Durchsuchung um 11.50 Uhr am 11.06.2007 später nochmals wegen Schuhen mit einem bestimmten Sohlenprofil „Nachschau“ gehalten wurde (vgl. den polizeilichen Vermerk vom 11.06.2007, Bl. 174 d.A.) – neben dem Ermittlungsverfahren nach dem Maßstab des § 14 Abs. 1 RVG kein besonderes Gewicht an Umfang, Bedeutung oder Schwierigkeit zu; es war eine Nebenfrage, während es dem Antragsteller nach Abschluss der Durchsuchung ganz vorrangig darum gehen musste, dass, nachdem bei der Durchsuchung keine verdächtigen Gegenstände gefunden worden waren, das Ermittlungsverfahren gegen ihn möglichst eingestellt wird. Diese Einschätzung veranlasst den Senat, den auf die Durchsuchung entfallenden Anteil der Verteidigertätigkeit mit lediglich 10 % zu bewerten. Ob es gerechtfertigt ist, für die beiden genannten Positionen des Vergütungsverzeichnisses angesichts des sehr überschaubaren Umfangs der insgesamt angefallenen Verteidigertätigkeit jeweils – wie geltend gemacht – die Mittelgebühr anzusetzen, mag erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren geklärt werden; der Senat sieht sich gehalten, diese Frage im Hinblick auf die Mitwirkungsrechte seitens der Rechtsanwaltskammer gem. § 14 Abs. 2 RVG bei Unklarheiten über die Höhe einer Rahmengebühr nicht im Prozesskostenhilfeverfahren zu präjudizieren.

d) Ist damit ein – wenn auch geringer – Teil der Verteidigerkosten zu erstatten, steht dem Antragsteller weiterhin ein Anspruch auf Freistellung von den Kosten der Geltendmachung der Entschädigung nach dem StrEG im Justizverwaltungsverfahren zu. Dessen Höhe richtet sich nach dem Geschäftswert, welcher sich aus dem Betrag der erfolgreich geltend gemachten Entschädigung ergibt (Senat, Beschl. v. 08.05.2006 – 1 U 26/06 -, unter 1 c) der Gründe; LG Flensburg, JurBüro 1997, 501; Meyer, a.a.O., Stichwort „Anwaltskosten – Justizverwaltungsverfahren“ a.E. [S. 230, 231]

e) Damit ergibt sich für einen mit hinreichender Erfolgsaussicht geltend zu machenden Anspruch des Antragstellers folgende Berechnung:

aa) Vertretung im Strafverfahren

Gebühr 4100 VV RVG, Mittelgebühr 165,00 €
Gebühr 4104 VV RVG, Mittelgebühr 140,00 €
Pauschale Post- und Telekommunikation 7002 VV RVG 20,00 €
Dokumentenpauschale 7000 Nr. 1 VV RVG 29,20 €
Zwischensumme 354,20 €
19 % Mehrwertsteuer 7008 VV RVG 67,30 €
Gesamtbetrag 421,50 €
hiervon 10 % 42,15 €

bb) Vertretung im Entschädigungsverfahren

Gegenstandswert: 42,50 €
Geschäftsgebühr 2300 VV RVG 1,3 25,00 €
Pauschale Post- und Telekommunikation 7002 VV RVG
20 % der Gebühren 5,00 €
Zwischensumme 30,00 €
19 % Mehrwertsteuer 7008 VV RVG 5,70 €
Gesamtbetrag 35,70 €
In Höhe von insgesamt 77,85 € ist daher eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht zu verneinen.

2. Eine Bedürftigkeit des Antragstellers ist zu bejahen. Der Antragsteller bezieht weiterhin Grundsicherung nach dem SGB II, wie sich aus dem Bescheid vom 16.05.2008 (Bl. 18 PKH-Heft) ergibt.
3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht erfüllt sind.

Quelle: Justiz Hessen, Erfassungsdatum: 25.07.2008

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