1. Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig.
2. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben.
3. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden.

Anm. RA Exner, Kiel: Nach dieser Entscheidung muss also künftig in jedem Fall bei Werbung für Geräte mit Bildschirmen / Displays die Größenagabe auch in “cm” hinzugefügt werden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

OLG Hamm: Werbung mit Zollangaben für Bildschirme/Displays

OLG Hamm, Beschluss vom10.05.2010, Az. 4 W 48/10

Tenor:

• Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nach einem Gegenstandswert von 10.000,- € der Antragstellerin auferlegt.

Gründe :

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Sie kann von der Antragsgegnerin nicht in Bezug auf ihr Angebot von digitalen Bilderrahmen und MP3-Spielern auf der Internetplattform X im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Angabe von Maßeinheiten verlangen, ohne hierbei die Maßeinheit in cm anzugeben. Das Landgericht hat insoweit zutreffend einen Verfügungsanspruch nach §§ 8 I; III Nr. 1; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG (Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung) und § 1 I EinVO (Ausführungsverordnung zum EinhZeitG) verneint.

Ein Verstoß gegen §§ 1 I, § 3 I EinhZeitG ist zwar grundsätzlich zu bejahen. Hiernach sind im geschäftlichen Verkehr Größen in gesetzlichen Einheiten anzugeben. Längenmaße sind in Meter (m) anzugeben. Größenangaben in anderen als metrischen Einheiten sind nach § 3 I EinhVO nur ergänzend zulässig, wenn die Angabe in der gesetzlichen Einheit hervorgehoben ist. Vorliegend sind demgegenüber für die jeweiligen Displays allein Zoll-Angaben (7″ Digitaler Bilderrahmen; MP3-Player 1,8″) gemacht.

Ausnahmsweise ist dieser Verstoß jedoch nicht i.S.v. § 3 I, II UWG geeignet, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, und von daher auch bei richtlinienkonformer Auslegung (im Hinblick auf Art. 2 lit e; 5 II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) nicht wettbewerbswidrig. Eine wesentliche Beeinflussung des Marktverhaltens der Marktteilnehmer und insbesondere auch des Verbraucherverhaltens ist durch die Angaben der Bildgrößen bei den hier in Rede stehenden Geräte in Zoll nicht festzustellen. Die sog. Bagatellklausel hat den Zweck, solche Fälle unlauterer geschäftlicher Handlungen von der Verfolgung auszunehmen, die praktisch keine Auswirkungen auf die Markteilnehmer haben. Die Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist es nicht, unlautere Handlungen auch zur Verfolgung davon nicht mehr gedeckter Allgemeininteressen (hier daran, eine einheitliche Gestaltung der Maßeinheiten zu erreichen) zu verbieten (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 3 Rn. 114, 116 ff., 132; Sosnitza, in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 3 Rn. 46 f.), und zwar auch soweit behördliche Sanktionen angedroht sind und die interessierten Verbraucher nicht so informiert werden, wie es der Gesetzgeber für erforderlich hält. Ein Verbot ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Schutz der Mitbewerber, Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer dies erfordert und sich die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich in relevanter Weise auf die Interessen der angesprochenen Marktteilnehmer auswirken kann. Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Der zunächst zu bejahende Verstoß wirkt sich auf das Marktgeschehen insoweit nicht aus. Er wirkt sich insbesondere nicht dahin aus, dass Verbraucher durch die alleinigen Zollangaben bestimmte, hierdurch beeinflusste abweichende geschäftliche Entscheidungen treffen, weder im Rahmen der Kaufentscheidung noch im Abwicklungsstadium. Die Displaygröße jedenfalls in diesem speziellen Warensegment wurde bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Internetauftritts vom 29.01.2010 vorwiegend noch in Zoll angegeben. Inzwischen mag sich gerade auch unter Berücksichtigung der Neuerung des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung seit dem 01.01.2010 der Trend richtigerweise dahin verlagern, dass cm-Maße jedenfalls zusätzlich, wie vom Gesetz gestattet, angegeben und hervorgehoben werden. Das Längenmaß “Zoll” hatte sich in diesem Bereich zuvor freilich durchgesetzt und war allgemein gebräuchlich. Es entsprach, auch wenn die genaue Maßeinheit (1″ = 1 inch = 2,54 cm) oft selbst nicht bekannt ist, anerkannter und internationaler Übung, die diesbezüglichen Bildschirmgrößen und Displays zunächst nur mit Zoll zu bezeichnen. Der einschlägige Markt ist mit dieser Maßeinheit, die ebenso eine Vergleichbarkeit der Größen ermöglicht, überaus vertraut, so dass der Verbraucher auch einen zutreffenden Überblick über die wesentlichen Angaben des Produkts, sprich vor allem die Größe, erhält. Von daher ist in diesem besonderen Fall derzeit eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der maßgeblichen Marktteilnehmer ausnahmsweise zu verneinen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 17 O 21/10

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Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde durch eine Gemeinschaftsverordnung1 geschaffen. Diese Verordnung definiert das Gemeinschaftsgeschmacksmuster als „die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt“. Schutzfähig sind Geschmacksmuster, die neu sind und Eigenart haben. Der Inhaber eines Geschmacksmusters ist berechtigt, Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Der Umfang dieses Schutzes erstreckt sich auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters berücksichtigt. Ein Geschmacksmuster kann u. a. dann für nichtig erklärt werden, wenn es mit einem älteren Geschmacksmuster kollidiert.

Am 9. September 2003 meldete PepsiCo beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM), dem für Gemeinschaftsmarken zuständigen Amt, das auch für Gemeinschaftsgeschmacksmuster zuständig ist, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster für die Form eines „rapper“ (kleine flache oder leicht gewölbte Scheibe, auf die Farbbilder gedruckt werden können) an, die wie folgt wiedergegeben wird: Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wurde für „Werbeartikel für Spiele“ eingetragen.

Im Februar 2004 stellte Grupo Promer Mon Graphic, ein spanisches Marketing- und Werbeunternehmen, einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit dieses Geschmacksmusters. Zur Begründung ihres Antrags machte dieses Unternehmen das Bestehen eines älteren Rechts, nämlich eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters für ein “Metallblech für Spiele”, geltend, dessen Anmeldetag der 17. Juli 2003 war und das wie folgt wiedergegeben wird: [ohne Abb.]

Das HABM wies den Antrag auf Nichtigerklärung mit der Begründung zurück, die mit den fraglichen Geschmacksmustern verbundenen Erzeugnisse gehörten zu einer besonderen Kategorie von Werbeartikeln, nämlich den „rappers“ oder „tazos“ (spanische Bezeichnung für „rappers“), so dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung solcher Werbeartikel „erheblich eingeschränkt“ sei. Folglich – so die Beschwerdekammer weiter – genüge der Unterschied im Profil der fraglichen Geschmacksmuster für die Schlussfolgerung, dass sie beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten.

Grupo Promer Mon Graphic hat beim Gericht auf Aufhebung dieser Entscheidung geklagt.

Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster kollidiert nach Ansicht des Gerichts dann mit einem älteren Geschmacksmuster, wenn es unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei seiner Entwicklung keinen anderen Gesamteindruck beim informierten Benutzer erweckt als das in Anspruch genommene ältere Geschmacksmuster.

Im vorliegenden Fall stellt das Gericht fest, dass das HABM zutreffend davon ausgegangen ist, dass das fragliche Erzeugnis innerhalb der weitgefassten Kategorie der Werbeartikel für Spiele zu einer speziellen Kategorie gehöre, nämlich zu derjenigen der unter der Bezeichnung „pogs“, „rappers“ oder „tazos“ bekannten Spielfiguren.

Wie das HABM zutreffend ausgeführt hat, kann der informierte Benutzer ein etwa 5- bis 10-jähriges Kind oder aber der Marketingleiter einer Gesellschaft sein, die Erzeugnisse herstellt, für die mit der Abgabe solcher Gegenstände geworben wird, wobei es darauf ankommt, dass diese beiden Personengruppen das Phänomen der „rappers“ kennen.

Wie das HABM weiter fehlerfrei festgestellt hat, war die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers „erheblich eingeschränkt“, da dieser gemeinsame Merkmale der „rappers“ in sein Geschmacksmuster einbeziehen musste. Seine Gestaltungsfreiheit war auch dadurch beschränkt, dass es sich um nicht kostspielige Artikel handeln musste, die den Sicherheitsnormen für Kinder zu entsprechen hatten und den Erzeugnissen, deren Verkauf sie fördern sollten, beigefügt werden konnten.

Dagegen hat das HABM zu Unrecht den Standpunkt vertreten, dass die beiden Geschmacksmuster beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten. Nach Auffassung des Gerichts waren bestimmte Ähnlichkeiten zwischen den beiden Geschmacksmustern nicht das Ergebnis einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers. Insbesondere bedurfte es keiner Kreisform, um den zentralen Teil zu begrenzen, sondern dieser hätte auch durch ein Dreieck, ein Sechseck oder ein Oval begrenzt werden können. Überdies weisen die Geschmacksmuster insoweit eine Ähnlichkeit auf, als der gekrümmte Rand der Scheibe im Verhältnis zu dem zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil liegenden Zwischenteil erhaben ist; sie sind zudem in den jeweiligen Proportionen des erhabenen zentralen Teils und des zwischen Rand und erhabenem zentralen Teil befindlichen Zwischenteils ähnlich.

Das Gericht hat demgemäß die Entscheidung des HABM, mit der dieses den Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen hat, aufgehoben.

EuGH, PM 31/10

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Werbung nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden – Verbraucherzentrale Bundesverband klagt erfolgreich gegen Zeitungsverlage

vzbv.de PM vom 08.02.2010 – Zeitungsverlage dürfen ihren Kunden auf dem Teilnahmecoupon für Gewinnspiele keine Erklärung unterschieben, mit der sie der Werbung per Telefon und E-Mail zustimmen. Das gleiche gilt für Bestellcoupons für Abonnenten-Werber. Das hat das Landgericht Berlin nach Klagen des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) gegen den Axel-Springer-Verlag und den zum Springer-Konzern gehörenden Ullstein-Verlag entschieden. Die Richter stellten außerdem klar, dass die Nutzung persönlicher Daten für Werbezwecke nur erlaubt ist, wenn der Kunde klar und eindeutig darüber informiert wurde, mit welcher Werbung er rechnen müsse.

Der Bestellcoupon der Berliner Morgenpost enthielt für Werber eines neuen Abonnenten neben der anzukreuzenden Werbeprämie eine vorformulierte Einwilligungserklärung. Darin erklärte sich der Kunde damit einverstanden, dass die Zeitung seine Daten für Werbezwecke nutzt, sie von Dritten verarbeiten lässt und er schriftlich, per Telefon und E-Mail über weitere Angebote des Springer-Verlags informiert werde. Fast die gleiche Klausel stand in einem Teilnahmecoupon für ein Gewinnspiel der Welt am Sonntag.

Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und Bundesdatenschutzgesetz

Die Richter sahen darin Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht und das Bundesdatenschutzgesetz. Danach sind Einwilligungsklauseln zur Weitergabe persönlicher Daten nur zulässig, wenn sie vom übrigen Text deutlich hervorgehoben sind. Sie müssen außerdem klar beschreiben, von wem die Daten für welche Zwecke verarbeitet und genutzt werden. Für Telefon- und E-Mail-Werbung reicht eine untergeschobene Erklärung in keinem Fall aus. Diese Werbung ist nur erlaubt, wenn der Kunde eine gesonderte Einwilligungserklärung unterschreibt oder durch Ankreuzen eines Kästchens aktiv zustimmt.

Weiteres Verfahren

Ein weiteres Verfahren hatte der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen die Heinrich Bauer Vertriebs KG vor dem Landgericht Hamburg angestrengt. Hier lenkte das Unternehmen schon vor einem Urteil ein. Auf Anraten des Gerichts zog es eine Klausel zurück, die der Bauer Verlagsgruppe Telefon- und E-Mail-Werbung auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden ermöglicht hätte.

Urteile finden Sie im Dokumentendownload der vzbv.de – LG Berlin, Urteil vom 18.11.2009, Az. 4 O 89/09 (Axel-Springer-Verlag) und 4 O 90/09 (Ullstein-Verlag) – nicht rechtkskräftig

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Foto- und Videokameras. Die Beklagte, die einen entsprechenden Markt in Stuttgart-Feuerbach betreibt, warb mit einem Prospekt für einen Preisnachlass mit folgendem Text: “Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer!*”. In dem Sternchenhinweis des Prospekts war angegeben “Sparen Sie volle 19% vom Verkaufspreis”. Am 3. Januar 2007 suchten zwei Mitarbeiter der Klägerin das Geschäft der Beklagten auf und erhielten beim Kauf einer Kamera auf den Verkaufspreis einen Nachlass von 19%. Auf ihre Nachfrage, ob auch nicht vorrätige Ware bestellt werden könne, erhielten sie die Auskunft, dass dies möglich sei. Auf den Preis werde aber nicht der Rabatt gewährt, der nur am 3. Januar auf die im Geschäft vorrätige Ware zu erhalten sei.

Die Klägerin hält die Werbung für den Preisnachlass wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Das Landgericht Stuttgart hatte der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die Entscheidung des Landgerichts bestätigt. In einem nicht zum BGH gelangten Fall hatte das Oberlandesgericht Karlsruhe die gleiche Werbung, die von einem zum selben Konzern wie die Beklagte gehörenden Unternehmen in Auftrag gegeben war, für wettbewerbsrechtlich unbedenklich gehalten.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des beklagten Handelsunternehmens gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart zurückgewiesen. Bei dem beworbenen Preisnachlass handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme. Die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer solchen Maßnahme müssen bereits in der Werbung klar und eindeutig angegeben werden. Diesen Anforderungen genügt die Werbung der Beklagten nicht. Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis aller relevanten Umstände treffen kann, muss er sich über die Bedingungen, die der Handel für die Inanspruchnahme einer Vergünstigung setzt, informieren können. Hierzu zählt auch der Umstand, dass ein angekündigter Nachlass nicht auf Ware gewährt wird, die nicht (mehr) vorrätig ist, aber bestellt werden kann. Möchte der Handel den angekündigten Preisnachlass in dieser Weise einschränken, muss er hierauf bereits in der Werbung hinweisen.

Vorinstanzen: OLG Stuttgart – Urteil vom 22. November 2007 2 U 45/07 (WRP 2008, 517), LG Stuttgart – Urteil vom 16. Mai 2007 39 O 46/07 KfH

BGH, PM Nr. 251/2009

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1. Werbung für Personenkraftwagen mit der Angabe einer Laufleistung von 5 gefahrenen Kilometern kann mit einstweiliger Verfügung untersagt werden, sofern das Fahrzeug tatsächlich über einen wesentlich höheren Kilometerstand verfügt (500 gefahrene Kilometer oder mehr).
2. Die sich aus einem vorliegenden Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint.
3. In Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,- € bis 10.000,- € zu bemessen und Beträge bis 2,000,- € nicht ausreichen zu lassen.

Anm. RA Exner, Kiel: Mit dieser Entscheidung dürfte bei Abmahnungen von kleinen eBay-Händlern wegen eines einzelnen Verkaufs (z. B. einzelne Spiele-CD ohne Jugendschutzvermerk in ca. 2 Jahren Verkaufstätigkeit) die Vertragsstrafe im unteren Bereich liegen. Tatsächlich werden fast immer 5.100,- EUR und mehr als Vertragsstrafe angenommen. Dies hat zum Ziel, bei einer erneuten Zuwiderhandlung gleich die Zuständigkeit eines, die hohen Streitwerte gewohnten Landgerichts zu erreichen. M. E. kann in diesem Vorgehen in Standardfällen eines (von mehreren) Indizien für die fehlende Angemessenheit der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 1 S. 1 UWG gesehen werden.

In jedem Fall ist zu begrüßen, dass hier durch ein Gericht Maßstäbe mit nachvollziehbaren Kriterien entwickelt werden, um das überbordende Vertragssstrafwesen bei Abmahnungen zu kontrollieren.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog -

OLG Oldenburg: Strafbewehrte Unterlassungserklärung und angemessene Vertragsstrafe bei Zuwiderhandlung nach § 12 Abs. 1 S. 1 UWG

OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.08.2009, Az. 1 W 37/09

Beschluss

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien werden die Kosten des Verfügungsverfahrens (einschließlich des Beschwerdeverfahrens) der Antragsgegnerin auferlegt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000 € festgesetzt.

Entscheidung

I. Der Antragsteller hatte im einstweiligen Verfügungsverfahren beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Personenkraftwagen zu bewerben mit der Angabe einer Laufleistung von 5 gefahrenen Kilometern, sofern das Fahrzeug tatsächlich über einen wesentlich höheren Kilometerstand verfügt (500 gefahrene Kilometer oder mehr). Er hatte sich dazu auf eine von ihm beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin bezogen. Nach Abmahnung seitens des Antragstellers hatte sich die Antragsgegnerin zur Unterlassung verpflichtet, sie hatte sich dabei jedoch in der vom Antragsteller vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung für den Fall der Zuwiderhandlung statt der vorgesehenen, vom Antragsteller geforderten Vertragsstrafe von 5.100,- € lediglich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 1.100,- € im Fall der Zuwiderhandlung bereit gefunden.

Das Landgericht hat die Unterlassungsverpflichtung mit dem Vertragsstrafeversprechen von 1.100,- € für ausreichend gehalten, im Hinblick darauf einen Wegfall der Wiederholungsgefahr angenommen und den Verfügungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Höhe der versprochenen Vertragsstrafe hier nicht ausreiche. Nachdem die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren sich bereiterklärt hat, im Fall einer Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,- € zu zahlen, haben beide Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

II. Nachdem die Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens nach § 91a ZPO zu entscheiden.

Nach dieser Vorschrift sind im Rahmen billigen Ermessens die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach und Streitstandes zu verteilen. Dabei kommt dem voraussichtlichen Ausgang des Rechtsstreits bzw. des Verfahrens, also dem voraussichtlichen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, wesentliche, im Regelfall entscheidende Bedeutung zu.

Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil er in dem vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren ohne die Erledigung, die durch Abgabe einer nunmehr ausreichenden strafbewehrten Unterlassungserklärung im Beschwerdeverfahren eingetreten ist, voraussichtlich unterlegen wäre.

Das vom Antragsteller beanstandete, mit der tatsächlichen Laufleistung nicht entfernt zu vereinbarende Angebot eines neuen, nur 5 km gefahrenen Pkw seitens der Antragsgegnerin war irreführend und damit nach §§ 3, 5 UWG wettbewerbswidrig. Dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigte einen durch einstweilige Verfügung zu sichernden Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 12 UWG.

Nach der Bewertung des Senats hat der Antragsteller sich zutreffend darauf berufen, dass unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und insbesondere der wirtschaftlichen Bedeutung des beworbenen Geschäfts die an den vorliegenden Wettbewerbsverstoß anknüpfende Wiederholungsgefahr noch nicht durch die unter dem 20.5.2009 abgegebene Unterlassungserklärung mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe von lediglich 1.100,- € entfiel. Die zunächst von der Antragsgegnerin versprochene Vertragsstrafe blieb weit hinter der geforderten Vertragsstrafe von 5.100,- € zurück und war insgesamt unzureichend.

Die sich aus einem vorliegenden Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. Die Praxis der Rspr. geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,- € bis 10.000,- € zu bemessen und Beträge bis 2,000,- € nicht ausreichen zu lassen (vgl. Ahrens/Deutsch, der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 1 Rn. 65 m.w.N). Von diesen Grundsätzen geht auch der Senat aus. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichen.

Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des ´Erwischtwerdens´ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann.

Im vorliegenden Fall geht es um den Verkauf von PKW zu Preisen von über 40.000,- € und eine wettbewerbswidrige Werbung hierfür. Bei diesen Geschäften ist von nicht völlig unerheblichen RohGewinnspannen im sicherlich wohl vierstelligen Bereich auszugehen. Bei solchen Geschäften und entsprechenden Gewinnerwartungen ist eine Vertragsstrafe von lediglich 1.100,- € offensichtlich unzureichend.

Es ist nach den Umständen auch nicht ersichtlich, dass hier ein missbräuchliches Verhalten des Antragstellers vorlag, das von vornherein zum Verlust des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs geführt hätte.

Wenn erst im Verlauf eines vorausgegangenen Verfahrens die tatsächlichen Umstände des hier relevanten Wettbewerbsverstoßes zu Tage traten, ist es letztlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller wegen dieser anderen, neuen Umstände ein weiteres Verfügungsverfahren einleitete.

Der im einstweiligen Verfügungsverfahren vom Antragsteller geltend gemachte Unterlassungsanspruch hätte danach vor Abgabe des erweiterten Vertragsstrafeversprechens seitens der Antragsgegnerin und der daraufhin erfolgten beiderseitigen Erledigungserklärungen Erfolg gehabt. Wenn die Antragsgegnerin jedoch ohne die Erledigung und die Erledigungserklärung unterlegen wäre, sind ihr die vor den Erledigungserklärungen bereits entstandenen Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Streitwert für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 53 GKG, 3 ZPO.

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Der BGH hat nun das Urteil bestätigt, und zudem auch ausgeführt, dass die verantwortlichen Redakteure der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne anzusehen seien.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Verurteilung eines Redaktionsleiters des Hessischen Rundfunks wegen Bestechlichkeit und Untreue bestätigt

BGH, Urteil vom 27. November 2009 – 2 StR 104/09 – Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. E wegen Bestechlichkeit in sechs Fällen, Untreue in sechs Fällen und Beihilfe zur Bestechung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und den Angeklagten F. wegen Bestechung in fünf Fällen und Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten zur Bewährung verurteilt.

Die Angeklagten haben sich mit ihren Revisionen vor allem gegen die Annahme des Landgerichts gewendet, der Angeklagte Dr. E. sei Amtsträger im Sinne der strafrechtlichen Vorschriften gewesen.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten Dr. E. und F. als unbegründet verworfen, weil die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben hat. Die Verurteilungen sind damit rechtskräftig.

Der Angeklagte Dr. E. war von 1987 bis März 2004 im Angestelltenverhältnis Leiter der Sportredaktion des Hessischen Rundfunks (hr). Nach den Feststellungen des Landgerichts gründete auf seine Veranlassung der Angeklagte F. Anfang 2000 die SMP GmbH, die sich mit der Vermarktung von Sportveranstaltungen befasste. An diesem Unternehmen wirtschaftlich beteiligt war zunächst nur die Ehefrau des Angeklagten Dr. E.; der geschäftsführende Alleingesellschafter F. war deren Strohmann und wurde gemeinsam mit seiner Ehefrau erst ab 2001 ebenfalls beteiligt. Der Angeklagte Dr. E. veranlasste von 2000 bis 2003 in einer Reihe von Fällen Veranstalter, die sich wegen einer Übertragung von Sportereignissen an ihn als Leiter der Sportredaktion des hr gewandt und Bereitschaft zu einer Beteiligung an den Produktionskosten gezeigt hatten, Vermittlungsverträge mit der SMP zu schließen. Die SMP behielt, wie vom Angeklagten beabsichtigt, ohne Wissen des hr von den Zahlungen der Veranstalter in einigen Fälle Beträge ein, die die Höhe einer üblichen Vermittlungsprovision deutlich überstiegen, in anderen Fällen sogar den jeweiligen Gesamtbetrag. Der Angeklagte verstieß zudem bei der inhaltlichen Gestaltung von Sendungen des hr in mehreren Fällen zu Gunsten der Kunden der SMP gegen das Schleichwerbungsverbot des Rundfunkstaatsvertrags. Der Gewinn der SMP wurde für die Jahre 2001 bis 2003 an beide Angeklagten bzw. deren Ehefrauen in jeweils gleicher Höhe ausgeschüttet. Die Angeklagten hatten vereinbart, dass der Angeklagte Dr. E. seinen Gewinnanteil als Gegenleistung für die von ihm unter Umgehung des hr zu Gunsten der SMP entfalteten Tätigkeiten erhalten sollte.

Das Landgericht hat die Manipulationen des Angeklagten Dr. E. im Zusammenhang mit den Vermittlungsaufträgen der SMP jeweils als Untreue zum Nachteil des hr gewürdigt, zu der der Angeklagte F. Beihilfe geleistet habe. Die durch den Angeklagten F. als Geschäftsführer der SMP vorgenommenen Gewinnaus-schüttungen an den Angeklagten Dr. E. hat es jeweils als Bestechung bzw. Bestechlichkeit gewürdigt.

Der Angeklagte Dr. E. erhielt zudem in den Jahren 2001 bis 2003 von der Veranstalterin des Radrennens “Rund um den Henninger Turm” in Frankfurt Zahlungen, die als Vermittlungsprovisionen für die Gewinnung von Sponsoren durch den Angeklagten deklariert wurden. Tatsächlich dienten sie jedoch zumindest zum Teil als Gegenleistung dafür, dass der Angeklagte auf die Übertragung der Rennen durch den hr inhaltlich Einfluss im Sinne der Interessen der Veranstalterin und ihrer Sponsoren nahm.

Das Landgericht hat die Annahme dieser Zahlungen durch den Angeklagten Dr. E. jeweils als Bestechlichkeit gewertet.

Gegenstand des Urteils sind außerdem zwei Bestechungszahlungen des Angeklagten F. an den damaligen Sportchef des Mitteldeutschen Rundfunks, zu denen der Angeklagte Dr. E. in einem Fall Beihilfe geleistet hatte.

Der 2. Strafsenat hat insbesondere die Auffassung des Landgerichts bestätigt, dass die verantwortlichen Redakteure der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne anzusehen sind, weil sie “bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung … wahrnehmen” (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB). Deshalb finden auf sie die Bestechungstatbestände der §§ 332, 334 StGB Anwendung. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind als Anstalten des öffentlichen Rechts institutionalisiert. Sie finanzieren sich durch eine Gebührenpflicht, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten der Empfänger allein an den Teilnehmerstatus anknüpft. Mit der Sicherstellung der unerlässlichen Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen erfüllen sie eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB. Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks steht dieser Bewertung nicht entgegen. Zwar folgt aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Rundfunkfreiheit, dass die Rundfunkanstalten dem staatlichen Einfluss entzogen oder höchstens einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen sind. Dennoch handelt es sich bei der Erfüllung des sog. “klassischen Rundfunkauftrags” nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um eine öffentliche Aufgabe der Bundesländer, die diese ihrerseits den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugewiesen haben, weil sie ihn wegen des Gebots der Staatsfreiheit nicht unmittelbar wahrnehmen können. Dem entspricht es, dass auch das Bundesverfassungsgericht die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ungeachtet ihrer Staatsfreiheit als Träger mittelbarer Staatsverwaltung gewertet hat.

Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main – Urteil vom 2. Oktober 2008 – 5/12 KLs 7740 Js 214435/04 (2/07)

Rechtsgrundlage:

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB:

“Im Sinne dieses Gesetzes ist …

Amtsträger: wer nach deutschem Recht … sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen …”

BGH, PM Nr. 244/2009

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Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

BGH: Wirksamkeit einer formularmäßigen Einwilligung in Datenspeicherung und Datennutzung für die Zusendung von Werbung per Post

BGH, Urteil vom 11.11.2009, Az. VIII ZR 12/08

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Die Beklagte organisiert und betreibt das Kundenbindungs- und Rabattsystem “HappyDigits”. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung von Klauseln in Anspruch, die diese in ihren Anmeldeformularen verwendet. Im Revisionsverfahren hatte der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs noch über die Wirksamkeit zweier Klauseln zu entscheiden.

Die erste, in der Mitte des Formulars platzierte und zusätzlich umrandete Klausel, deren Verwendung das Berufungsgericht untersagt hat, lautet:

“Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing

Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH [...] als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. [...] Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel [...]“

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel wirksam ist. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 – “Payback”), bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) insoweit den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen.

Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel nicht zu beanstanden. Danach kann die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, sofern sie – wie hier – besonders hervorgehoben wird. Zwar sieht die Klausel – im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der “Payback”-Entscheidung vom 16. Juli 2008 war – nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern weist fettgedruckt auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG* gerecht wird. Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des verwendeten Worts “Einwilligung” unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die – was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist – in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen.

Daran hat sich auch durch die Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes mit Wirkung vom 1. September 2009 nichts geändert. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF** ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie nach § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF*** in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben. Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen nach der Gesetzesbegründung denen entsprechen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat. Auch nach der neuen Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes ist somit eine “opt-out”-Regelung zur Erteilung der Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung per Post zulässig. Eine darüber hinausgehende Einwilligung in die Verwendung solcher Daten für Werbung im Wege elektronischer Post (SMS, E-Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG**** wirksam nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung (“opt-in”) erteilt werden kann, ist – anders als im “Payback”-Fall – nicht Gegenstand der von der Beklagten verwendeten Klausel.

Die zweite, vor der Unterschriftenzeile platzierte Klausel, die das Berufungsgericht nicht beanstandet hat, lautet:

“Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.”

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass diese Klausel unwirksam ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Sie soll die Einbeziehung der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Teilnahmebedingungen in die zu schließenden Verträge bewirken, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 BGB). Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung ist unter anderem, dass der Verwender der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschluss die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von dem Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Klausel geht aber davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe des Teilnahmeantrags nicht vorliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden. In den somit ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis der Teilnehmer mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher.

Rechtsgrundlagen

*§ 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG lautet: “Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben”.

** § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF lautet: “Die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung ist zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat (…)”.

***§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF lautet: “Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben”.

**** § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG lautet: “Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgeräts oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, (…).”

Vorinstanzen: LG Köln – Urteil vom 9. Mai 2007 – 26 O 358/05; OLG Köln – Urteil vom 14. Dezember 2007 – 6 U 121/07 (veröffentlicht in OLGR 2008, 461)

BGH, PM Nr. 228/2009

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Die Höhe des Ordnungsgeldes berücksichtigt einerseits das fahrlässige Verhalten der Schuldnerin, andererseits muss der Schuldnerin deutlich gemacht werden, dass Sie ihre nach nunmehr mehreren Verstößen, selbst nach Ablauf von Jahren nicht in den Griff zu bekommen scheint und auch keine ernsthaften Dinge unternimmt, sich an die Anordnung des Gerichts zu halten.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das Datenschutzrecht zum scharfen Schwert. Immerhin 5.000,- Euro für fortgesetzte Verstöße und wiederholte Werbung per E-Mail. Werbenden ist dringend zu raten, ihre Newsletter und ähnliche Werbemaßnahmen zu prüfen und technisch sichere “Opt-out”-Optionen anzubeten. Noch besser ist freilich die Umstellung auf neuere Techniken, wie feeds, podcasts, twitter und andere Kanäle, die vom Kunden selbständig an und auch wieder abgewählt werden können.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

AG Rendsburg: Ordnungsgeld und Unterlassungsanspruch bei unerwünschter E-Mail-Werbung

AG Rendsburg, Beschluss 16. Oktober 2009 Az. 3 C 218/07

Tenor

1. Gegen die Schuldnerin wird wegen erneuter Zuwiderhandlungen gegen die im Urteil des Amtsgerichts Rendsburg vom 13.09.2007 enthaltene Unterlassungsverpflichtung, nämlich es zu unterlassen,

die zur Mobilfunkvertragsnummer … gespeicherten personenbezogenen Daten des Klägers zu Zwecken der Werbung, Markt- oder Meinungsforschung zu nutzen oder nutzen zu lassen, insbesondere im Wege des Versands unverlangter elektronischer Werbung, von Newslettern oder Freundschaftswerbung jeder Art und Form an die E-Mail-Adresse … des Klägers; jeweis auch anlässlich von Jubiläen, Geburtstagen oder Feiertagen oder ähnlichen Anlässen, deren Eintritt nicht vom oben bezeichneten Vertragsverhältnis unmittelbar abhängt,

gemäß § 890 Abs. 1 ZPO ein Ordnungsgeld von 5.000,00 Euro, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu je 100,00 Euro einen Tag Ordnungshaft verhängt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Schuldnerin nach einem Verfahrenswert in Höhe von 1.000,00 Euro.

Gründe

Das verhängte Ordnungsgeld ist nach § 890 Abs. 1 ZPO auch in der Höhe gerechtfertigt.

Die Schuldnerin hat der im Urteil auferlegten Unterlassungsverpflichtung unstreitig zuwidergehandelt.

Die Schuldnerin wurde mit dem im Beschlusstenor bezeichneten Urteil unter Androhung von Ordnungsmitteln dazu verurteilt, es zu unterlassen, die zu der Mobilfunkvertragsnummer des Gläubigers gespeicherten personenbezogenen Daten zu Zwecken der Werbung, Markt- oder Meinungsforschung zu nutzen oder nutzen zu lassen.

Nachdem bereits die Schuldnerin mit Ordnungsgeldbeschluss vom 02.01.2008 wegen einer Zuwiderhandlung zu einem Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro verurteilt wurde, hat die Schuldnerin dem Gläubiger mit e-Mail vom 12.08.2009 erneut eine e-Mail mit wörtlichem Inhalt versandt.

Ferner hat die Schuldnerin dem Gläubiger am 27.08.2009 eine weitere Werbe-E-Mail zugesandt.

Diese Verstöße sind unstreitig. Der Schuldnervertreter hat mit Schriftsatz vom 12.02.2009 die Zuwiderhandlungen eingeräumt.

Die Schuldnerin behauptet kein absichtliches, sondern lediglich fahrlässiges Verhalten.

Die Höhe des Ordnungsgeldes berücksichtigt einerseits das fahrlässige Verhalten der Schuldnerin, andererseits muss der Schuldnerin deutlich gemacht werden, dass Sie ihre nach nunmehr mehreren Verstößen, selbst nach Ablauf von Jahren nicht in den Griff zu bekommen scheint und auch keine ernsthaften Dinge unternimmt, sich an die Anordnung des Gerichts zu halten. Sie war daher mit einem deutlich spürbaren Ordnungsgeld zu belegen.

Hierbei hat das Gericht auch berücksichtigt, dass die Schuldnerin ein profitorientiertes Unternehmen ist und es ihr nicht gestattet sein darf, eine gelegentliche Inkaufnahme eines Ordnungsgeldes im unterstelligen Bereich in Kauf zu nehmen.

Der Schulderin muss daher deutlich gemacht werden, dass Sie auf diesem Wege nicht weiter verfahren darf. Für eine weitere Zuwiderhandlung wird das Gericht zu erwägen haben, ein vielfaches des nunmehr verhängten Ordnungsgeldes der Schuldnerin aufzuerlegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Der Kläger verlangte nun vom Beklagten Ersatz der Detektivkosten in Höhe von ca. 32.000 €. Das Landgericht hat der Klage teilweise in Höhe von ca. 16.000 Euro stattgegeben, auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht diesen Betrag auf ca. 11.000 Euro reduziert.

Der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige 6. Zivilsenat führt aus, dass der Kläger dem Grunde nach Detektivkosten verlangen kann. Das Abhängen fremder Plakate stellt eine unlautere Behinderung des Wettbewerbers nach § 4 Nr. 10 UWG dar und löst einen Schadensersatzanspruch aus, zu dem auch die Detektivkosten gehören.

Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit ist ein konkreter Verdacht, der hier vorlag. Erforderlich ist weiter, dass der Geschädigte die vom Detektiv getroffenen Feststellungen nicht mit eigenen Mitteln, z.B. eigenen Angestellten treffen kann. Hier war der Kläger nicht in der Lage, die zahlreichen möglichen Plakatierungsorte selbst zu beobachten. Der Erstattungsanspruch ist auch nicht wegen der Verwendung von GPS-Sendern ausgeschlossen. Das Gericht konnte sich nicht davon überzeugen, dass das vom Beklagten auch privat genutzte Fahrzeug „verwanzt” und über einen längeren Zeitraum rund um die Uhr verfolgt worden wäre, sondern hatte vielmehr davon auszugehen, dass die Detektei lediglich ihren Mitarbeiter mit einem GPS-Sender ausgestattet hatte. Dass man so feststellen konnte, wo er und der Beklagte sich während der Observation befanden, stellt keine über eine „klassische” Observationsmaßnahme wesentlich hinausgehende Beeinträchtigung des Beklagten dar und lässt den Bereich seiner privaten Lebensgestaltung unberührt.

Der Umfang der Ersatzpflicht richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung als erforderlich angesehen haben würde. Hier bedurfte es des Nachweises mehrerer Verstöße in einem überschaubaren Zeitraum, um eine solche systematische Wettbewerbsverletzung abzustellen. Denn nur dann konnte der Kläger damit rechnen, ein Ordnungsgeld mit der erforderlichen abschreckenden Wirkung bei Gericht erreichen zu können.

Nach der Entdeckung von vier Verstößen waren jedoch die Zwecke der Überwachung erfüllt, eine weitere Fortsetzung war nicht mehr erforderlich. Auch die geltend gemachten Fahrtkosten können nicht in voller Höhe ersetzt werden, da es dem Kläger zuzumuten war, eine Detektei in der Nähe zu beauftragen. Auch andere Positionen erwiesen sich nicht als ersatzfähig. So erschloss sich nicht, weshalb eine Detektei an einem Nachmittag im Mai viereinhalb Stunden lang beobachtete, wie der Beklagte auf seinem Firmengelände grillte, um dann zu dem Ergebnis zu kommen, dass es sich wahrscheinlich um eine Betriebsfeier handelte.

Insgesamt ergibt sich so ein Schadensersatzanspruch von ca. 11.000 € für Besprechungs-, Recherche- und Überwachungsstunden, Fahrtkosten, Einsatz des eingeschleusten Mitarbeiters sowie die Verwendung der GPS-Bewegungssensoren. Dieser Betrag steht nicht außer Verhältnis zum erstrebten Erfolg, denn das Interesse des Klägers, die Verstöße mit ihrer erheblich geschäftsschädigenden Wirkung zu unterbinden, ist deutlich höher zu bewerten.

Die Revision ist nicht zugelassen worden.

Rechtsgrundlage

§ 4 Nr. 10 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)

lautet:

Unlauter handelt insbesondere, wer…..

10. Mitbewerber gezielt behindert;…

PM des OLG Karlsruhe, vom 30.09.2009

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Anm.: Für die Juristen bleibt nun viel Auslegungsspielraum, den “durchschnittliche Zuschauer” von Kino-Werbespots zu bestimmen. Ein Streit um einen Begriff, der noch zahlreiche Prozesse bestimmen wird. Es ist daher zu hoffen, dass in der Urteilsbegründung dann Kriterien zur Bestimmung des durchschnittliche Zuschauer vorgelegt werden. Mit Sicherheit ist aber schon jetzt zu sgen: Es ist weder der durchschnittliche TAZ oder Bild-Leser.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Bundesgerichtshof zu den Grenzen humorvoller Werbevergleiche

BGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 – I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung!

Der u. a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute seine Rechtsprechung zu den Grenzen humorvoller Werbevergleiche präzisiert. Die Parteien sind Presseunternehmen. Im Verlag der Klägerin erscheint die BILD-Zeitung, die Beklagte verlegt “die tageszeitung” (TAZ). Die Beklagte warb im Jahr 2005 mit einem Kino-Werbespot für die TAZ. Im ersten Teil des Werbepots ist vor einem als “Trinkhalle” bezeichneten Zeitungskiosk ein mit dem Logo der BILD-Zeitung versehener, leerer Zeitungsständer zu sehen. Ein Kunde, der nur mit einem Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet ist, fordert den Inhaber des Kiosks auf: “Kalle, gib mal Zeitung”, worauf dieser entgegnet: “Is aus”. Auf Nachfrage des Kunden: “Wie aus?”, schiebt der Kioskinhaber wortlos eine TAZ über den Tresen. Der Kunde reagiert hierauf mit den Worten: “Wat is dat denn? Mach mich nicht fertig, Du” und wirft die TAZ nach einem Blick in die Zeitung verärgert zurück auf den Ladentisch. Der Kioskinhaber holt nun eine unter dem Tresen versteckte BILD-Zeitung hervor, die er dem Kunden gibt. Daraufhin brechen beide in Gelächter aus. Im zweiten Teil des Werbespots ist vor der “Trinkhalle” ein nunmehr mit BILD-Zeitungen gefüllter Zeitungständer zu sehen. Der Kunde verlangt aber: “Kalle, gib mal taz”. Der Kioskinhaber ist so verblüfft, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Jetzt bricht der Kunde in Gelächter aus, in das der Kioskinhaber einstimmt. Am Ende beider Teile des Werbespots ist der Text eingeblendet: “taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.” Die Klägerin sieht in diesem Werbespot eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlautere vergleichende Werbung und nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich die Waren eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.

Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage weitgehend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte überschreite mit dem Werbespot, auch wenn dieser durch Witz, Ironie und Sarkasmus geprägt sei, die Grenzen des wettbewerblich Zulässigen. Sie versuche, ihre Zeitung werblich herauszustellen, indem sie ein vernichtendes Bild von der trostlosen Sozialstruktur und den (fehlenden) intellektuellen Fähigkeiten eines typischen BILD-Zeitungslesers zeichne und damit die Leserschaft und die Zeitung der Klägerin ohne sachlichen Grund abqualifiziere.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Klage abgewiesen. Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist – so der Bundesgerichtshof – auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt ist. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte stelle daher erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgebe oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden werde. Der Werbespot der Beklagten ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs danach nicht als wettbewerbswidrig anzusehen. Er bringe lediglich zum Ausdruck, dass die TAZ “nicht für jeden” sei, also nicht den Massengeschmack anspreche. Der durchschnittliche Zuschauer erkenne, dass es sich bei der Darstellung um eine humorvolle Überspitzung handele, mit der die Aufmerksamkeit der Werbeadressaten geweckt und nicht die BILD-Zeitung oder deren Leserschaft pauschal abgewertet werden solle.

Vorinstanzen: LG Hamburg – Urteil vom 7. April 2006 – 408 O 97/06; OLG Hamburg – Urteil vom 11. Juli 2007 – 5 U 108/06, AfP 2008, 387

BGH, PM Nr. 201/2009

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