Die öffentliche Hand darf bei der Ausschreibung von Software gebrachte Software nicht von den Angeboten ausschließen. In einem Überprüfungsverfahren konnte sich so usedSoft gegen durchsetzen. Das Land NRW, bei der nur sog. autorisierte -Large-Account-Reseller (LAR-Händler) zugelassen. Die Entscheidung ist bislang nicht weiter beachtet worden.  Nachfolgend soll auf die Leitsätze aufmerksam gemacht werden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.jur-blog.de

Offizielle Leitsätze der Entscheidung:

  1. Das formale Offenhalten jeglicher Abnahmeverpflichtung sowie der abnehmenden Stellen lässt einen öffentlichen Auftrag nicht entfallen, wenn die Vergabestelle tatsächlich davon ausgeht, dass auf der Grundlage des Vertrages zukünftig ein Auftragsvolumen von 5 Mio. Euro pro Jahr umgesetzt würde (Handelspartner – Vertrag zum „Microsoft- Select-Vertrag“).
  2. Die Antragsbefugnis ist trotz unterlassener Angebotsabgabe anzunehmen, wenn die Vergabestelle eine Eignungsanforderung aufstellt („Großhändler“ nach den Bedingungen der Microsoft-Vertriebsstruktur), die der Antragsteller nicht erfüllen kann.
  3. Die Vergabestelle kann den Erwerb sog. „Gebraucht-Lizenzen“ und damit die Leistungsfähigkeit eines Anbieters nur dann grundsätzlich ablehnen, wenn „mit der erforderlichen Gewissheit“ feststünde, dass der Bieter durch sein Angebot gegen Schutzrechte Dritter verstößt und deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2005, VII Verg 91/04). Die Schwierigkeit der dabei anzustellenden rechtlichen Betrachtung berechtigt die Vergabestelle nicht, diese zu unterlassen, ebenso wie sie im Hinblick auf Rechtsfragen
    grundsätzlich keinen überprüfungsfreien Beurteilungsspielraum geltend machen kann (OLG Düsseldorf, a.a.O.).
  4. Der „Select-Vertrag“ des Bundes ist kein Rahmenvertrag im Sinne § 3 a Nr. 4 VOL/A, da er von den „Beitretenden“ nicht mit dem oder den in Aussicht genommenen Leistungserbringer(n) der Einzelabrufe abgeschlossen wird. Die Bundesländer und andere, die dem Select-Vertrag beitreten und hierfür einen Handelpartner bestimmen, vergeben nicht mehrere Rahmenvereinbarungen für dieselbe Leistung, da sie nicht wahlweise aus dem „Select-Vertrag“ oder aus (ggf.) ihrer Rahmenvereinbarung mit einem oder mehreren Handelspartnern abrufen könnten.
  5. Die Vorschrift aus § 7a Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOL/A ist kein abschließender Katalog von zulässigen Anforderungen (ausgedrückt in den entsprechend vorzulegenden Nachweisen und Angaben). Je nach Eigenart der nachgefragten Leistung muss es dem Auftraggeber möglich sein, auch andere/weitere Anforderungen zu stellen.

Vergabekammer Düsseldorf, den 23.05.2008, Az. VK – 7/2008 – L

In einer Meldung hierzu heißt es bei dem Verband bitkom.org:

VK Düsseldorf: Kein Ausschluß gebrauchter Software (12/08)

Nach einem aktuellen Beschluß der Vergabekammer (VK) Düsseldorf ist es unzulässig, Angebote von gebrauchter Software von vornherein bei der öffentlicher Aufträge auszuschließen.
Anlass des Nachprüfungsverfahrens (VK-7/08 L) war eine Beschwerde des Gebrauchtsoftware-Händlers usedSoft anlässlich einer europaweiten Ausschreibung von Microsoft-Standardsoftware für das Land NRW, bei der nur sog. autorisierte Microsoft-Large-Account-Reseller (LAR-Händler) zugelassen waren. Dies rügte usedSoft als diskriminierend.
Die Kritik der VK richtete sich dabei zunächst gegen den Einwand der Antragsgegnerin, Händler gebrauchter Software seien schon deshalb auszuschließen, weil man beim Erwerb gebrauchter Software-Lizenzen Rechtsunsicherheiten befürchte. Nach Ansicht der VK genügen aber bloße Zweifel an der Rechtssicherheit ohne eine entsprechende juristische Prüfung nicht, um dem Anbieter seine Leistungsfähigkeit abzusprechen und diesen auszuschließen.
Besonders kritisierte die VK aber die Beschränkung auf von Microsoft autorisierte LAR-Händler. Insbesondere genüge hierfür nicht der vom Landesbetrieb ins Feld geführte Verweis auf den Microsoft-Select Vertrag des Bundesministeriums des Innern. In diesem – für Behörden und andere juristische Personen in Bund, Ländern und Gemeinden zum Beitritt offenen Vertrag – räumt Microsoft der öffentlichen Verwaltung besonders günstige Konditionen für die Beschaffung seiner Produkte ein. Diese können allerdings nur von einem von Microsoft akkreditierten Handelspartner (LAR-Händler) bezogen werden. Standardsoftware müsse aber diskriminierungsfrei im Offenen Verfahren beschafft werden, so die VK. Insbesondere könnten die nachgefragten Produkte rechtlich unbeanstandet auch von anderen als LAR-Händlern angeboten werden.

Fundstelle des Vollzitats: bitkom.org

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